El artículo 12.5 TRLIS permite deducir el fondo de comercio generado en la adquisición de participaciones en entidades no residentes que cumplan el requisito del artículo 21 TRLIS, determinando la diferencia entre precio de adquisición y patrimonio neto según el porcentaje de participación. La DGT modifica criterio anterior y confirma que, para el cálculo de esa diferencia deducible, debe considerarse el porcentaje de participación consolidado total en la participada, con independencia de la estructura de tenencia (directa o a través de holdings intermedias), siempre que se aplique el método de integración global y no concurran obstáculos jurídicos explícitos a la combinación transfronteriza.
Hechos
La entidad consultante ha adquirido el control de un grupo brasileño de telecomunicaciones B. Dicha adquisición se realiza de forma directa (35,9%), como indirecta, a través de tres entidades holding intermedias (23,6%)
Cuestión planteada
Si, a los efectos de determinar el fondo de comercio que resulte fiscalmente deducible, en los términos establecidos en el artículo 12.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, debe entenderse que el porcentaje de participación es único, de manera que la determinación del fondo de comercio se determine sobre el porcentaje total consolidado de participación en B, con independencia de que el control haya sido tomado directa o indirectamente a través de las mencionadas entidades holding.
Contestación
La presente contestación no analiza si, en la adquisición realizada por la entidad consultante, se produce la existencia de obstáculos jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas, en los términos establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011, relativa al artículo 12, apartado 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Igualmente, se parte de la presunción de que la entidad adquirida cumple los requisitos exigidos en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Esta Dirección General ha reconsiderado la interpretación mantenida respecto a la aplicación del apartado 5 del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en relación con la tenencia de participaciones indirectas en entidades que cumplan los requisitos del artículo 21 de la misma Ley y, en consecuencia, modifica el criterio sostenido en la contestación de consultas anteriores formuladas sobre la misma materia, considerando ajustada a Derecho la siguiente contestación:
El apartado 5 del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“5. Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación.
La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
La deducción establecida en este apartado no será de aplicación a las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, realizadas a partir de 21 de diciembre de 2007, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 1 de la decisión de la Comisión Europea de 28 de octubre de 2009 y en el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011, relativas a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras, asunto C-45/2007, respecto a las adquisiciones relacionadas con una obligación irrevocable convenida antes del 21 de diciembre de 2007. No obstante, tratándose de adquisiciones de valores que confieran la mayoría de la participación en los fondos propios de entidades residentes en otro Estado no miembro de la Unión Europea, realizadas entre el 21 de diciembre de 2007 y el 21 de mayo de 2011, podrá aplicarse la deducción establecida en este apartado cuando se demuestre la existencia de obstáculos jurídicos explícitos a las combinaciones transfronterizas de empresas, en los términos establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 1 de la citada Decisión de la Comisión de 12 de enero de 2011.”
En relación con la aplicación práctica de este artículo, se realizan las siguientes consideraciones:
1. El artículo 21 del TRLIS establece los requisitos de aplicación del método de exención para evitar la doble imposición en el caso de dividendos y rentas derivadas de la transmisión de participaciones de fuente extranjera.
Uno de los requisitos exigidos, el previsto en la letra c) del apartado 1 de este artículo, se basa en la realización de actividades económicas por parte de la entidad adquirida, de manera que es posible que la entidad operativa esté directamente participada por la entidad adquirente o bien se encuentre en segundos o ulteriores niveles. En este último caso, el párrafo 2º de dicha letra c) dispone que, en el caso de que la entidad directamente participada perciba a su vez dividendos de otras entidades no residentes, respecto de las cuales el sujeto pasivo cumpla indirectamente los requisitos del propio apartado 1 del artículo 21 del TRLIS, dichos dividendos tendrán asimismo la consideración de rentas empresariales.
Esto es, el artículo 21 del TRLIS resulta aplicable a los supuestos en que las entidades operativas se encuentren ubicadas en segundos o ulteriores niveles, de manera que, de ser así, se hace abstracción de la entidad holding interpuesta para analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos de forma indirecta.
En conclusión, el hecho de que las filiales operativas respecto de las que se cumplen los requisitos del artículo 21 del TRLIS se ubiquen en diferentes niveles de participación no debería desvirtuar la aplicación del artículo 12.5 del mismo texto legal, en la medida en que éste incluye una referencia expresa al cumplimiento de los requisitos exigidos en aquel.
2. El artículo 12.5 del TRLIS es una norma destinada a la internacionalización de las empresas españolas, a través de la adquisición de participaciones en entidades no residentes en territorio español.
3. La realidad económica pone de manifiesto que la adquisición de participaciones en entidades no residentes en territorio español que sean operativas se realiza, en múltiples ocasiones, de forma indirecta, mediante la toma de participaciones en sociedades holding. En este sentido, la presencia de entidades holding intermedias no debe ser un obstáculo a la realización de inversiones empresariales, ni debe suponer, en sí mismo, una discriminación en la aplicación de una norma fiscal, en la medida en que la adquisición realizada cumpla fielmente la propia finalidad del precepto a aplicar. Este es el caso de las filiales operativas indirectas, teniendo en cuenta, adicionalmente, que la estructura empresarial adquirida, en numerosas ocasiones, no viene establecida por el propio adquirente, sino por circunstancias exógenas.
4. Aún cuando la interpretación que la Comisión Europea hace del artículo 12.5 del TRLIS no vincula a la Administración española, debe tenerse en cuenta que aquella hace una referencia reiterada en sus Decisiones de 28 de octubre de 2009 y de 12 de enero de 2011, a las filiales operativas adquiridas a través de varios niveles.
En este sentido, el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión de 28 de octubre de 2009 admite la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS en relación con los derechos poseídos directa o indirectamente en empresas intracomunitarias que cumplían las condiciones pertinentes antes del 21 de diciembre de 2007. En términos idénticos, se manifiesta el apartado 2 del artículo 1 de la Decisión de 12 de enero de 2011 respecto a los derechos poseídos directa o indirectamente en empresas ubicadas fuera de la Unión Europea que cumplían las condiciones pertinentes antes de 21 de diciembre de 2007.
De lo que se concluye que una interpretación, por parte de este Centro Directivo, que admita la deducción fiscal del fondo de comercio financiero correspondiente a distintos niveles de participación se encuentra amparada y validada por la interpretación que la Comisión Europea refleja en las Decisiones anteriormente citadas.
5. Si bien es cierto que el artículo 15 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, establece, para las adquisiciones que dan derecho a la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS, determinadas obligaciones de información respecto a la entidad directamente participada, esta exigencia no puede ser un elemento de juicio determinante para realizar una interpretación restrictiva del citado artículo.
Por todo lo anterior, se considera que una interpretación acorde a derecho debe permitir que la deducción fiscal del fondo de comercio financiero se haga extensivo a distintos niveles de participación, de manera que el artículo 12.5 del TRLIS resulte aplicable no sólo al referido fondo de comercio existente en una entidad directamente participada, sino también el que se encuentre en segundos o ulteriores niveles de participación. Para ello, será necesario probar, a través del balance consolidado o por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, que existe una parte del precio de adquisición de la entidad holding directamente adquirida que, en el momento de realizarse la misma, inequívocamente se corresponde con un fondo de comercio financiero existente en una entidad indirectamente participada sobre la que se cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 12-5