La escisión parcial financiera mediante la cual la consultante segrega el 100% de participaciones en X1 hacia NEWCO puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Lis (art. 76 LIS) siempre que concurran los requisitos mínimos mercantiles: (i) el patrimonio segregado esté constituido por participaciones mayoritarias en X1, y (ii) el patrimonio remanente en la escindida comprenda participaciones mayoritarias en otra(s) entidad(es) o una rama de actividad. Descarta la aplicación del régimen si falta la identificación de un patrimonio remanente con características análogas. La operación requiere además atribución proporcional de valores a los socios y reducción del capital social.
Hechos
La persona física A es el socio único de la sociedad consultante, que tiene tres trabajadores en plantilla y desarrolla las siguientes actividades:
a) La explotación de diversas marcas registradas que licencia. Actualmente, tiene 105 marcas, tanto nacionales como internacionales y comunitarias desarrollando la actividad con medios propios y con el apoyo de un despacho especializado en esta materia.
b) La actividad de estuchado y comercialización de azúcar, para la que dispone de la maquinaria adecuada y de la que se ocupa una persona en plantilla.
c) La gestión y administración de su sociedad participada R.
d) La distribución y venta al por mayor y detalle de productos de perfumería y cosmética principalmente de sus propias marcas.
Todas las actividades funcionan de manera autónoma.
Por otra parte, la entidad R desarrolla la actividad de producción, fabricación y comercialización, distribución y venta al por mayor y detalle de todo tipo de productos de perfumería y cosmética, tanto en nombre propio como por cuenta de terceros o en asociación con éstos.
La entidad consultante adquirió las acciones de la entidad X1 y sus propias participaciones de las personas físicas titulares de las mismas. Para estas adquisiciones fue necesario acudir a la financiación ajena. Tras esta operación, la entidad consultante adquirió el 1,47% restante de las acciones de R y pasó a ser propietaria del 100% de la entidad R.
1º) Se propone efectuar una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante escindiría el 100% de su participación en la entidad R a favor de una entidad de nueva creación NEWCO, junto con la deuda asociada a la compraventa de las acciones R.
2º) Posteriormente, se propone efectuar una operación de fusión por absorción por parte de la entidad R a la entidad NEWCO.
En el escrito de consulta se indica que la operación de escisión financiera se realiza con la finalidad de aislar una de las marcas comerciales de la que es propietaria la entidad consultante, del negocio de perfumería desarrollado por X1, facilitar el relevo generacional, mejorar el posicionamiento de la entidad X1 como proveedor a nivel mundial de su pincipal cliente y buscar nuevos mecanismos de financiación, realizar por parte de la entidad consultante un mayor esfuerzo en publicidad y en los mercados de innovación y desarrollo a tales efectos se desea incorporar una plantilla creativa y buscar un incremento de la facturación, dar entrada en el capital de la entidad consultante o X1 vía ampliación de capital buscando dar facilidades en dicha entrada.
En relación con la fusión se va a eliminar los costes de mantenimiento para el grupo que supondría la tenencia de la entidad holding, dando lugar así a una simplicación de la estructura del grupo.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de Noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Cuál sería la tributación de estas operaciones financieras a los efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, en relación con la operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante escindiría el 100% de sus participaciones en X1 a favor de una entidad de nueva creación, NEWCO, hay que señalar lo siguiente:
Al respecto, el artículo 76.2.1ºc) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
A tales efectos, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 76 de la LIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
La entidad consultante plantea la segregación de las participaciones mayoritarias de la entidad X1 a una entidad de nueva creación NEWCO, manteniendo los socios de la consultante participaciones en cada una de las beneficiarias con la misma proporción que tienen en aquella.
La entidad consultante mantendrá en su patrimonio varias ramas de actividad, en concreto las actividades de explotación de diversas marcas registradas, la actividad de estuchado y comercialización de azúcar y la distribución y venta al por mayor y de detalle de productos de perfumería y cosmética.
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades en la medida en que la entidad consultante mantenga en su patrimonio dicha rama de actividad. Por otra parte, no se ve alterado el concepto de escisión de participaciones en el capital de otras entidades por el hecho de que se aporten las deudas vinculadas a las participaciones transmitidas, en la medida en que todo ello forma parte de la estructura financiera del patrimonio principal segregado que no es otro que las participaciones en el capital de la entidad X1.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión inversa en virtud de la cual la entidad X1 absorbería a le entidad Newco.
Al respecto, el artículo 76.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil de acuerdo con las exigencias de la Ley 3/2009, todo ello según lo establecido en el artículo 76.1 de la LIS, la fusión podría acogerse al régimen fiscal del capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
El artículo 77 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en el situados. (...).”
La tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley. Así:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(...).
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(...).”
De conformidad con lo anterior, los socios residentes en territorio español no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de escisión financiera se realiza con la finalidad de aislar una de las marcas comerciales de la que es propietaria la entidad consultante, del negocio de perfumería desarrollado por X1, facilitar el relevo generacional, mejorar el posicionamiento de la entidad X1 como proveedor a nivel mundial de su principal cliente y buscar nuevos mecanismos de financiación, realizar por parte de la entidad consultante un mayor esfuerzo en publicidad y en los mercados de innovación y desarrollo, dar entrada en el capital de alguna de las entidades (consultante o X1) vía ampliación de capital buscando dar facilidades en dicha entrada.
En relación con la fusión se busca eliminar los costes de mantenimiento para el grupo que supondría la tenencia de la entidad holding, dando lugar así a una simplificación de la estructura del grupo. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
IMPUESTOS SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determinan lo siguiente:
Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”. (La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha al artículo 76 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, B.O.E. de 28 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a la normativa expuesta, y dado que la operación planteada tiene la consideración de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITP y AJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.1.a), 76.2.1ºc) y 89
TRLITPAJD, RD 1/93, arts: 19.1.1º, 21 y 45.1.B)