La operación de fusión por absorción de filial íntegramente participada accede al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando: (i) cumple los requisitos mercantiles de fusión (artículos 235 y 250 TRLSA), y (ii) se sustancia por motivos económicos válidos de reestructuración o racionalización empresarial, descartando la aplicación cuando el principal objetivo sea fraude o evasión fiscal (artículo 96.2 TRLIS). La renta derivada de la anulación de la participación se determina conforme a la diferencia entre el valor de reembolso (patrimonio neto de la transmitente) y la base de la participación en poder de la entidad absorbente, operando la neutralidad fiscal en la cesión de valores y en la adquisición de patrimonio por parte de la absorbente.
Hechos
La entidad consultante A es la sociedad dominante de un grupo de sociedades españolas dedicadas a la investigación biotecnológica para su desarrollo posterior como fármacos para curar diferentes tipos de enfermedades. Dentro de sus filiales, la que ha desarrollado mayor actividad es la entidad B, especializada en fármacos anticancerígenos. Ambas tributan en el régimen de consolidación fiscal, teniendo la sociedad A el 91,6% de participación directa en el capital de la sociedad B y un 8,4% de forma indirecta a través de la sociedad X.
La sociedad A también es propietaria del 100% de las acciones de X, sociedad domiciliada en Bélgica, que fue creada para ser sociedad holding de grupo fuera de España. Los objetivos de X se han abandonado y sus recursos se han tenido que destinar a la adquisición por suscripción de acciones de B, de tal manera que en la actualidad prácticamente su único activo está constituido por el 8,4% del capital de B, participación que se encuentra provisionada contablemente. X posee bases imponibles negativas pendientes de compensación. Dicha inversión está financiada en parte con préstamos de A.
Esta estructura carece de sentido y sólo produce complicaciones y costes. Con el único motivo de simplificar la estructura descrita se pretende que A absorba a X, de tal manera que A posea de manera directa el 100% del capital de B y el préstamo entre A y X desaparezca por confusión. No obstante, con carácter previo a la fusión, se va a efectuar el traslado del domicilio social y fiscal de la entidad X a España, por razones mercantiles.
Por su parte, la sociedad A ha dotado una provisión contable en relación con su participación en X, y ha realizado el correspondiente ajuste fiscal positivo para considerar como no deducible fiscalmente aquella parte de provisión que se corresponde con la provisión dotada por X motivada por la depreciación de su participación en B consecuencia de las pérdidas generadas por esta última.
Cuestión planteada
1. Si se considera que la operación de fusión se realiza por motivos económicos válidos a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial.
2. Cómo determinar la renta derivada de la anulación de la participación de la entidad A en el capital de la entidad transmitente.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad limitada se regirá por las reglas de las sociedades anónimas, en la medida en que les sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad de la que tiene la totalidad de su capital social cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación descrita se realiza con la finalidad de evitar los excesivos costes de mantenimiento de esta estructura, eliminar costes de gestión, complejidad de la estructura y de los flujos financieros de pago, y duplicidad de funciones, así como simplificar y racionalizar la gestión y dirección de las actividades. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
2. En relación con la anulación de la participación que la entidad A posee en X, el artículo 89.1 del TRLIS determina que, cuando la entidad adquirente participa en el capital de la transmitente en, al menos, un 5%, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni tampoco procederá la integración de la renta negativa.
La renta correspondiente a la anulación de la participación vendrá determinada por la diferencia entre el valor de mercado del patrimonio recibido y el valor contable de la participación anulada. Por otra parte, las reservas a tener en cuenta en sede de la entidad transmitente, se entenderán como tales, tanto las reservas expresas como las tácitas.
Igualmente, en relación con la valoración de los elementos recibidos por la entidad A procedentes de la entidad X, procederá la aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 del TRLIS, esto es, se valorarán por los mismos valores que tenían en la entidad X antes de realizarse la operación según los criterios establecidos por las normas contables españolas.
Por último, las pérdidas contables de la entidad X no podrán ser tenidas en consideración a efectos fiscales por la sociedad A con posterioridad a la fusión, dado que el artículo 90.4 del TRLIS excluye de la subrogación a los derechos y obligaciones tributarias que no hayan nacido al amparo de leyes españolas. Además, dicha exclusión está igualmente justificada en que la totalidad de las pérdidas obtenidas por la entidad B tuvieron efectos fiscales a través de la determinación de la base imponible del grupo fiscal en el que las sociedades A y B forman parte.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 96-2