La aportación de participaciones/acciones a la sociedad P por parte de la persona física W, en su condición de usufructuaria universal de viudedad y heredera fiduciaria conforme al derecho foral aragonés, no puede acogerse al régimen de canje de valores del capítulo VIII, título VII, LRJS, por defecto de legitimación dispositiva. El fiduciario carece de facultad de disposición a título oneroso sobre los bienes hereditarios sujetos a fiducia salvo que el causante hubiera otorgado autorización expresa mediante testamento o escritura pública (artículos 138.1 Ley 1/1999 de Sucesiones aragonesa), requisito cuya concurrencia no ha sido acreditado en el supuesto planteado, siendo irrelevante la condición de usufructuario para la transmisión del dominio útil de las acciones.
Hechos
El grupo familiar formado por las personas físicas W, B, A, M y E, son socios de las siguientes sociedades mercantiles:
-La entidad C, que tiene por objeto social la venta al por mayor y menor de todo tipo de accesorios y suministros mecánicos y eléctricos para la industrial, agricultura y cualquier sector de la actividad económica. Cuenta con medios materiales y humanos para el ejercicio de su actividad y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. El grupo familiar mencionado participa en dicha sociedad en los siguientes porcentajes:
a) La persona física W posee el 3% de las acciones de dicha sociedad en calidad de usufructuario universal de viudadedad, el 11,02% en calidad de usufructuario universal de viudadedad y fiduciario y el 76,98% en pleno dominio.
b) La persona física B es propietario en pleno dominio del 2,25% ostentando la nuda propiedad del 0,75%.
c) La persona física A es propietario en pleno dominio del 2,25% ostentando la nuda propiedad del 0,75%.
e) La persona física M es propietario en pleno dominio del 2,25% ostentando la nuda propiedad del 0,75%.
f) La persona física E es propietario en pleno dominio del 2,25% ostentando la nuda propiedad del 0,75%.
En resumen, el grupo familiar posee el 100% de la sociedad.
-La entidad D. es una empresa familiar, constituida por varios socios personas físicas, que tiene como objeto social la venta al por mayor y menor de todo tipo de accesorios y suministros mecánicos y eléctricos para la industria agricultura y cualquier otro sector de la actividad económica. Cuenta con medios materiales y humanos para el ejercicio de su actividad y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. El grupo familiar mencionado participa en dicha sociedad como socios, en los siguientes porcentajes:
a) La persona física W posee el 53% de las acciones de dicha sociedad en calidad de usufructuario universal de viudedad y fiduciario.
b) La persona física B es propietario en pleno dominio del 14%.
c) La persona física A es propietario en pleno dominio del 14%.
e) La persona física M es propietario en pleno dominio del 14%
f) La persona física E es propietario en pleno dominio del 5%.
En resumen, el grupo familiar posee el 100% de la sociedad.
-La entidad T, es una empresa familiar, que tiene como objeto social la fabricación, compra, venta y comercialización de tuercas y productos similares de fijación, con sus elementos constitutivos metálicos y plásticos, su importación y exportación e instalación en empresas e industrias. Cuenta con medios materiales y humanos para el ejercicio de su actividad y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, el grupo familiar mencionado participa en dicha sociedad en los siguientes porcentajes:
a) La persona física W, es propietario del 11,34% de dicha sociedad en pleno dominio y el 12,34% en calidad de usufructurario universal de viudedad y fiduciario, por herencia de su citada esposa.
b) La persona física B, es propietario del 14, 34% en pleno dominio.
c) La persona física A, es propietario del 14,34% en pleno dominio.
d) La persona física M, es propietaria del 14,34% en pleno dominio.
En resumen, el grupo familiar posee el 66,71% de la sociedad.
-La entidad G es una empresa familiar, constituida por varios socios personas físicas, que tiene como objeto social el comercio al por mayor de todo tipo de herramientas y sus accesorios, artículos de ferretería, tornillería, maquinaria y en general todo tipo de suministros para la industria. Cuenta con medios materiales y humanos para el ejercicio de su actividad y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. El grupo familiar arriba mencionado participa como socios en los siguientes porcentajes:
a) La persona física W, es propietario del 3,33% de dicha sociedad en pleno dominio y del 12,01% en calidad de usufructuario universal de viudedad y fiduciario.
b) La persona física B es propietario del 14,89% en pleno dominio.
c) La persona física A es propietario del 14,89% en pleno dominio.
d) La persona física M es propietaria del 14,89% en pleno dominio.
En resumen, el grupo familiar posee el 60,02% de la sociedad.
-La entidad P es una empresa que tiene como objeto social la gestión económica, financiera, administrativa, contable, informática, fiscal, laboral, comercial y técnica a empresas en general. Cuenta con medios materiales y humanos para el ejercicio de su actividad y tributa en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Del grupo familiar mencionado, participan en dicha sociedad como socio:
a) La persona física W, es propietario del 99,9% de dicha sociedad en pleno dominio.
b) La persona física A es propietario del 0,10% de dicha sociedad en pleno dominio.
En resumen, el grupo familiar posee el 100% de la sociedad.
El grupo familiar mencionado pretende realizar una operación de canje de valores mediante la cual las acciones/participaciones de las que son propietarios en las sociedades C, D, T y G serán aportadas a la sociedad consultante (P).
P ampliará capital entregando las nuevas acciones emitidas a las personas físicas aportantes. En consecuencia, la sociedad P participaría en las mencionadas sociedades, respectivamente, en los siguientes porcentajes: 100% (C); 100% (D); 66,71% (T) y 60,02% (G).
Todas las sociedades intervinientes como sus socios, son residentes en territorio español, y la entidad P obtendría la mayoría de los derechos de voto en cada una de las restantes sociedades intervinientes en el canje.
Los motivos económicos que impulsan la realización de dicha operación son:
-Obtener un único gobierno del grupo, del que dependa la dirección y gestión de cada uno de los sectores.
-Optimizar la gestión de todas las participaciones sociales.
-Obtener una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa.
-Unificar la titularidad de todas las participaciones en la sociedad P, lo que facilitará que la distribución de los recursos generados por el grupo apoyen la viabilidad de cada línea de negocio.
-Facilitar la obtención de financiación ajena para el desarrollo de cada actividad, mejorando la capacidad comercial de las entidades y su capacidad de negociación con terceros.
-Simplificar problemas futuros de sucesión.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
Siguiendo los hechos manifestados en el escrito de consultante, el grupo familiar, titular de la sociedad consultante, pretende realizar un canje de valores en virtud del cual todos los miembros del mencionado grupo familiar aportarán sus participaciones/acciones en las sociedades C, D, T y G a la sociedad P (sociedad consultante).
Ahora bien, antes de analizar las distintas aportaciones de las participaciones/acciones mencionadas a la entidad consultante, hay que precisar que parte de dichas aportaciones van a ser realizadas por la persona física W que ostenta la condición de usufructuario universal de viudedad y de heredero fiduciario respecto de algunas de ellas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte, aplicable ratione temporis, siguiendo lo dispuesto en la disposición transitoria décimo tercera del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón", el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.
En particular, el artículo 124 de la citada Ley 1/1999 establece que:
“Todo aragonés capaz para testar puede nombrar uno o varios fiduciarios para que ordenen su sucesión actuando individual, conjunta o sucesivamente. Nombrados varios sin señalar cómo deben actuar, se entenderá que el llamamiento es conjunto.”
Adicionalmente, el artículo 127 del mismo texto legal señala:
“La designación de fiduciario y las instrucciones del comitente, si las hubiere, sobre ejecución de la fiducia, o administración y disposición de los bienes sujetos a ella, deberán constar necesariamente en testamento o escritura pública.”
Por último, siguiendo lo dispuesto en el artículo 138 de dicha Ley:
“1. El fiduciario podrá disponer a título oneroso de los bienes o derechos hereditarios sujetos a fiducia si el comitente le hubiera autorizado para ello, o para atender el pago de las obligaciones y cargas señaladas en el artículo 136, o cuando lo juzgue conveniente para sustituirlos por otros. En las fiducias colectivas, a falta de instrucciones del causante, el acuerdo sobre la disposición se tomará por unanimidad.
2. La contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes enajenados, salvo que se haya destinado al pago de las deudas y cargas del caudal pendiente de asignación.
3. El fiduciario o fiduciarios no administradores darán cuenta al administrador de toda enajenación que hayan realizado y, en su caso, de los bienes adquiridos que han sustituido a los enajenados.
En el presente supuesto no existe información acerca de la posible existencia de autorización, otorgada por el comitente, para la disposición por parte del fiduciario respecto de los bienes o derechos sujetos a fiducia, por lo que este Centro Directivo no se pronuncia respecto de las aportaciones de acciones o participaciones que parece que se pretenden realizar por parte del fiduciario.
Una vez sentado lo anterior, cabe distinguir, en primer lugar las aportaciones realizadas a la entidad P (entidad consultante) de las participaciones en las sociedades C y T. Así:
1) Aportaciones de las acciones/participaciones representativas del capital de la sociedad C realizadas por la persona física W (el 76,98% en pleno dominio), las realizadas por las personas físicas B, A, M y E que ascienden al 2,25% cada una en pleno dominio y el 0,75% en nuda propiedad. La entidad P, como consecuencia de la operación de canje que se pretende efectuar, ostentaría el 88,98% de la entidad C.
No se tendrían en cuenta el 3% de las acciones que ostenta la persona física W en calidad de usufructuario, al no ostentar la nuda propiedad sobre las mismas.
2) Aportaciones de las acciones/participaciones representativas del capital de la sociedad T realizadas por la persona física W (el 11,34% en pleno dominio), las realizadas por las personas físicas B, A y M que ascienden al 14,34% cada una en pleno dominio. Total la entidad P como consecuencia de la operación de canje que se pretende efectuar ostentaría el 54,37% de las participaciones de la entidad T.
No se tendría en cuenta el 12,34 % que ostenta la persona física W en calidad de usufructuario.
Respecto a dichas aportaciones cabe señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones planteadas en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria P adquiere participaciones en el capital social de otras, las entidades C y T que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto participaría en el 88,98% y el 54,37% respectivamente), y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, respecto de las aportaciones de las participaciones de las entidades D y G a la sociedad consultante (P), hay que precisar que sólo se podrán acoger al régimen fiscal especial las siguientes:
1) Tratándose de las participaciones de la entidad D, las aportaciones realizadas por las personas físicas, B, A, M y E, del 14%, 14%, 14% y 5%, respectivamente en pleno dominio, podrán acogerse al régimen fiscal especial en la medida en que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, los cuales serán posteriormente analizados.
Las participaciones de la persona física W (53%) que ostenta en calidad de usufructuario y fiduciario no podrán acogerse al régimen especial dado que, tal y como se señalaba anteriormente, W no tiene pleno poder de disposición respecto de dichas participaciones.
2) Respecto de las participaciones de la entidad G, las aportaciones realizadas por las personas físicas B, A, M que ascienden al 14,89%, cada una de ellas en pleno dominio, podrán acogerse al régimen especial en la medida en que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 94 TRLIS.
No podrán acogerse al régimen especial las aportaciones que realice la persona física W, puesto que ostenta el 12,01% en calidad de usufructuario universal de viudedad y fiduciario y el 3,33% en calidad de propietario; porcentaje que no alcanza el 5% exigido en el artículo 94 del TRLIS.
En efecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En el supuesto concreto planteado, de los hechos manifestados en el escrito de consulta se observa que tanto las personas físicas aportantes como la entidad beneficiaria de la aportación (P) son residentes en España. A su vez, se señala que las sociedades C, D, T y G son sociedades operativas. No obstante dichas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán ser probadas por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
En relación con las aportaciones mencionadas, relativas a las participaciones en las sociedades D y G, en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 94.1 del TRLIS, transcrito supra, valorados individualmente en cada una de las personas físicas aportantes, en particular, en la medida en que, una vez realizada la aportación cada uno de los aportantes participe en al menos el 5% de los fondos propios de la sociedad consultante P (beneficiaria) y siempre que las acciones/participaciones aportadas se hubieran poseído, de manera ininterrumpida, por cada uno de los aportantes durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de obtener un único gobierno del grupo del que dependa la dirección y gestión de cada uno de los sectores, optimizar la gestión de todas las participaciones sociales lo que propiciará una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, unificar la titularidad de todas las participaciones en la sociedad P para facilitar que la distribución de los recursos generados por el grupo apoyen la viabilidad de cada línea de negocio, facilitar la financiación ajena para el desarrollo de cada actividad y simplificar futuros problemas de sucesión. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83,87,94 y 96-2