La fusión impropia de S7 y S8 (íntegramente participadas por S1 tras su adquisición previa) puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS si concurren los requisitos mercantiles de fusión por absorción y se acreditan motivos económicos válidos conforme al artículo 96.2 TRLIS, descartándose la aplicación del régimen solo si la operación carece de sustancia económica más allá de la obtención de ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante T es una sociedad dependiente de un grupo multinacional. Está participada, entre otras, por la sociedad A (26,92%), residente fiscal en Francia. La entidad consultante, a su vez, participa en cinco sociedades (S1 a S5), residentes en España, todas ellas plenamente operativas dedicadas a la realización de estudios de mercado.
Recientemente, la sociedad A, a través de otra sociedad francesa (F), de la que es titular al 100%, ha obtenido el 100% de dos sociedades residentes en España (S7 y S8). Las sociedades S7 y S8 son directas competidoras de la sociedad S1, al realizar la actividad de prestación de servicios de seguimiento de medios (clipping).
Con el fin de integrar en una sola compañía (S1) la actividad de clipping llevada a cabo por el grupo en España se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Adquisición por parte de S1 de las participaciones en S7 y S8;
- Absorción por parte de S1 de las sociedades S7 y S8.
El motivo por el cual no se opta por realizar directamente la fusión responde principalmente a un motivo de posicionamiento en el mercado por el cual la sociedad 1 debe tener como socio único a la entidad T.
La operación de fusión planteada se llevaría a cabo con la finalidad de racionalizar y reorganizar el patrimonio empresarial con el fin de lograr una optimización de recursos y una mayor rentabilidad de la actividad, así como un incremento de la solvencia y la capacidad económica y de negociación de la unidad económica resultante y una menor complejidad administrativa, así como una gestión más ágil y coordinada y profesionalizada, al unificar los órganos de administración y de representación en uno sólo, así como una mejora en la capacidad comercial y de negocios con terceros y un fortalecimiento de su posicionamiento en el sector económico de seguimiento de medios.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión impropia planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
Con carácter previo a la realización de la operación de fusión impropia planteada, la sociedad S1 adquirirá el 100% de las participaciones en las sociedades S7 y S8. Dado que se trata de una mera compraventa de participaciones dicha operación quedará al margen del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Con posterioridad a dicha adquisición, la sociedad S1 absorberá a las sociedades S7 y S8.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se llevaría a cabo con la finalidad de racionalizar y reorganizar el patrimonio empresarial con el fin de lograr una optimización de recursos y una mayor rentabilidad de la actividad, así como un incremento de la solvencia y la capacidad económica y de negociación de la unidad económica resultante y una menor complejidad administrativa, así como una gestión más ágil y coordinada y profesionalizada, al unificar los órganos de administración y de representación en uno sólo, así como una mejora en la capacidad comercial y de negocios con terceros y un fortalecimiento de su posicionamiento en el sector económico de seguimiento de medios. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2