El régimen especial de fusiones (art. 83.1.c TRLIS) exige que la entidad absorbente sea titular de la totalidad de los valores representativos del capital social de forma directa. La consulta concluye que una participación del 99% directo no satisface este requisito de totalidad, por lo que descarta la aplicabilidad del régimen especial. No obstante, abre la posibilidad de calificar la operación como fusión bajo la Ley 3/2009 si se acredita tenencia del 100% de forma directa o indirecta, lo que permitiría un tratamiento fiscal especial en función de cómo se integren esas participaciones indirectas en la estructura.
Hechos
La entidad consultante tiene como objeto social la gestión de títulos representativos de los fondos propios de sociedades, así como la participación en la gestión de las actividades económicas de las entidades participadas, y la prestación de servicios de asesoramiento y apoyo a la gestión de las mismas. A su vez, es la cabecera de un grupo de sociedades dedicadas al arrendamiento, intermediación inmobiliaria y promoción inmobiliaria.
Desde 1999 posee el 99% del capital social de una sociedad A y el 99% del capital social de una sociedad B.
La reciente situación económica ha dejado con escasa actividad a las sociedades integrantes del grupo, de tal forma que:
- La entidad consultante solo cuenta con el administrador único para el ejercicio de las actividades, que actualmente generan escasos ingresos. En años anteriores sí desarrolló actividades.
- La sociedad A, dedicada a la intermediación inmobiliaria no tiene empleados. En años anteriores sí desarrolló actividades, con empleados, pero desde hace dos años las actividades son escasas o no dan resultados. Tiene en existencias solares y terrenos disponibles para la venta o promoción. No está en concurso o disolución.
- La sociedad B, tiene como actividad desde su constitución el arrendamiento de inmuebles, sin local exclusivo ni empleados. Tiene cuatro inmuebles en alquiler. No está en concurso o disolución.
El grupo de sociedades formado por estas tres sociedades y otras dos más, han tomado en diciembre de 2010 el acuerdo de optar por el régimen de consolidación fiscal para el ejercicio 2011.
Se pretende realizar una operación de fusión por absorción de la entidad consultante (absorbente) a las sociedades A y B (absorbidas). Las otras dos sociedades antes citadas no participarán en el proceso de fusión al carecer de actividad o estar prevista su próxima disolución. La estructura operativa y legal se enmarcaría dentro de una fusión impropia por la que la entidad consultante absorbería en bloque el patrimonio de las sociedades A y B que serían disueltas sin liquidación, asumiendo la entidad consultante todos los derechos y obligaciones de éstas, y en especial la continuación de los proyectos inmobiliarios, aunque escasos, en curso.
Ello permitiría las siguientes ventajas:
- Se obtendría una mayor eficiencia con la concentración de los recursos en una sola sociedad dedicada a la promoción, compraventa y alquiler, evitando la dispersión de recursos, costes de gestión administrativa, contabilidades individuales, y unificando sistemas informáticos con un mejor aprovechamiento de los recursos.
- Racionalizar y economizar los servicios administrativos y de gestión así como reducir las obligaciones contables, administrativas y fiscales.
- Simplificación y unificación de la gestión de compras y las subcontrataciones.
- Evitar la actual estructura societaria del grupo, que supone una duplicidad innecesaria entre su cabecera y las participadas, con un incremento en los costes de gestión y administración de las sociedades.
- Resultará más efectivo de cara a los bancos el centralizar todo el patrimonio del grupo en la misma sociedad.
- Obtención de una mayor cobertura de recursos globales y mayor ofrecimiento financiero a las entidades bancarias, con lo que se evitarían las situaciones de garantía y avales suplementarios que ya tácticamente se están exigiendo.
Cuestión planteada
Si resulta aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
Este artículo 83.1.c) requiere, para que la operación tenga la consideración de fusión, que la entidad absorbente posea la totalidad de los valores representativos del capital social de la entidad absorbida de forma directa, es decir, sin tener en cuenta las participaciones indirectas.
En el caso concreto planteado, la entidad consultante únicamente es titular de forma directa del 99% del capital social de las sociedades A y B, sin que en el escrito de consulta se haga ninguna referencia al restante 1% del capital social de cada una de estas sociedades. Por otra parte, en el escrito de consulta se señala únicamente que la operación se enmarcaría en el ámbito mercantil en los términos del artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con su artículo 235. Dichos artículos han sido derogados por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
No obstante, respecto al caso particular que se contempla, la Ley 3/2009 establece en su artículo 49, en relación a la absorción de sociedad íntegramente participada, que:
“1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:
1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.
2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.
3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.
4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.
2. Cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.”
Como ya se ha indicado, de la información facilitada en el escrito de consulta no resulta posible determinar si la entidad consultante posee el 100% del capital social de las sociedades A y B: de forma directa el 99% y de forma indirecta el 1% restante.
Tampoco, en caso de que no poseyera de forma indirecta el citado 1%, se dispone de información que permita determinar si de algún modo va a obtener tal porcentaje con carácter previo a la fusión.
Si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realizara en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y se entendiera cumplido lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS en los términos comentados, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo, sobre lo cual, en base a lo señalado, este Centro Directivo no puede pronunciarse en el caso concreto planteado.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de obtener una mayor eficiencia con la concentración de los recursos en una sola sociedad dedicada a la promoción, compraventa y alquiler, evitando la dispersión de recursos, costes de gestión administrativa, contabilidades individuales, y unificando sistemas informáticos con un mejor aprovechamiento de los recursos; racionalizar y economizar los servicios administrativos y de gestión así como reducir las obligaciones contables, administrativas y fiscales; simplificar y unificar la gestión de compras y las subcontrataciones; evitar la actual estructura societaria del grupo, que supone una duplicidad innecesaria entre su cabecera y las participadas, con un incremento en los costes de gestión y administración de las sociedades; obtener mayor efectividad de cara a los bancos al centralizar todo el patrimonio del grupo en la misma sociedad; y obtener una mayor cobertura de recursos globales y mayor ofrecimiento financiero a las entidades bancarias, con lo que se evitarían las situaciones de garantía y avales suplementarios que ya tácticamente se están exigiendo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, en caso, como ya se ha comentado, de que pudiera resultar de aplicación el régimen especial en base a lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96