El régimen especial de canje de valores (art. 87 TRLIS) aplica cuando se cumplen los requisitos de residencia del socio (UE o España, o terceros con valores de entidad residente española) y residencia de la entidad adquirente (España o ámbito Directiva 90/434/CEE). La operación proyectada —canje de participaciones en sociedades B, C y D— reúne estas condiciones si la entidad adquirente es residente española y los socios residen en territorio español o UE. En cuanto a la actividad de arrendamiento posterior del socio M: su naturaleza como actividad económica se determina conforme a los criterios generales del art. 27.1 LIS (habitualidad, organización, intención lucrativa), siendo compatible con la percepción de pensión de jubilación si se ejerce de forma organizada e independiente; no existe incompatibilidad automática por razón del estado de jubilado.
Hechos
La sociedad consultante A, residente en España, forma parte de un grupo empresarial que pertenece a una madre (M) y sus tres hijas (H1, H2 y H3) y desempeña la función de central de compras y de proveedora del resto de las sociedades del grupo cuya composición es la siguiente:
- B: Sociedad española dedicada al comercio al por menor de calzado y artículos de piel. Gestiona, en régimen de franquicia, la comercialización de una marca de calzado (X).
- C: Sociedad española dedicada a la compraventa y distribución de calzado y artículos de piel, así como a todo género de confección. Dicha sociedad es el resultado de la transformación de una sociedad civil, con personalidad jurídica propia, llevada a cabo el 31 de diciembre de 2011, tributando hasta dicha fecha en régimen de atribución de rentas.
- D: Sociedad española dedicada a la compraventa y distribución de calzado y artículos de piel. Dicha sociedad es el resultado de la transformación de una sociedad civil, con personalidad jurídica propia, llevada a cabo el 31 de diciembre de 2011, tributando hasta dicha fecha en régimen de atribución de rentas.
Adicionalmente, la persona física M es titular de algunos inmuebles, actualmente explotados en régimen de arrendamiento, cuyos ingresos tributan como rendimientos del capital inmobiliario en el IRPF, al no disponer de persona y local.
En la actualidad, el grupo familiar participa de manera conjunta en todas las entidades, lo que dificulta y ralentiza la toma de decisiones comunes en la dirección y gestión de las actividades desarrolladas y dificulta el poder desarrollar nuevas líneas de negocio.
Por ello, se pretende realizar una reestructuración mediante la cual la sociedad A adquirirá el 100% de las sociedades B, C y D, mediante la atribución a los socios de estas entidades, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad.
Dicha operación se llevaría a cabo con la finalidad de centralizar la planificación y la toma de decisiones; optimizar la distribución de los recursos generados por el grupo, apoyando a la viabilidad de cada línea de negocio; simplificar, en el futuro, los problemas sucesorios y facilitar la adopción de un protocolo familiar, así como posibilitar la aplicación, en su caso, del régimen fiscal especial del grupo de entidades del IVA, así como el régimen especial de consolidación fiscal.
En una fase posterior, se pretende dotar a la actividad de arrendamiento de inmuebles, llevada a cabo por la señora M, de la infraestructura necesaria para que pueda ser considerada actividad económica a efectos del IRPF, es decir, se pretende afectar un local exclusivamente a la citada actividad y contratar a una persona a jornada completa y dedicada plenamente al desarrollo de dicha actividad. En particular, la persona contratada sería la propia señora M, quien ejercería de forma personal y directa la actividad, con independencia de que la misma se encuentre cobrando una pensión de jubilación. Transcurridos tres años, se pretende realizar la transmisión de todos los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento a la sociedad consultante o a una nueva sociedad, que posteriormente se situaría como filial al 100% de la sociedad A, mediante un nuevo canje de valores, la cual continuaría, en todo caso, con la actividad de arrendamiento, centralizando de este modo la gestión del patrimonio inmobiliario familiar en una sociedad y facilitando su financiación.
Cuestión planteada
Se plantea las operaciones de reestructuración proyectadas, canje de valores y aportaciones no dinerarias especiales, pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente se plantea si la actividad de arrendamiento desarrollada por la persona física M, una vez realizado el canje de valores, tendría la consideración de actividad económica, aun cuando la persona dedicada en exclusiva al desarrollo de la misma se encuentre cobrando una pensión de jubilación.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En el supuesto concreto planteado, la aportación de las participaciones en el capital social de las sociedades B, C y D estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria (A), adquirirá el 100 % del capital social de las sociedades B, C y D, lo que le permitirá obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, por lo que a la operación planteada le podría resultar de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Una vez realizado el canje de valores proyectado, se pretende dotar a la actividad de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la persona física M de la infraestructura necesaria para que pueda ser considerada actividad económica a efectos del IRPF.
Al respecto, el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece que:
“2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”
En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que la persona física que desempeñará la actividad de arrendamiento será la propia persona física titular de los inmuebles (M), pese a estar percibiendo una pensión por jubilación.
Respecto al hecho de que la persona física M estuviera percibiendo una pensión de jubilación cabe señalar que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), “los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda”, por lo que la presente contestación se limitará a cuestiones puramente fiscales.
No obstante lo anterior, siguiendo lo dispuesto en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo:
“1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”
Por tanto, dado que el artículo 27.2 .b) de la LIRPF exige que la persona empleada lo sea con contrato laboral, en los términos previstos en la legislación laboral y teniendo en cuenta que, en el supuesto concreto planteado, concurrirían en la misma persona física (M), la condición de empleador y empleado, no cumpliría las notas de independencia y ajeneidad propias de toda relación laboral, por lo que, en ningún caso, podría considerarse que la persona física M tendría la consideración de empleado a efectos de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la LIRPF.
En cuanto a la aportación de los inmuebles, titularidad de la persona física M bien a la sociedad consultante A bien a una sociedad de nueva creación, una vez transcurridos tres años desde su afectación a la actividad económica de arrendamiento, en caso de que dicha afectación se produjera, una vez realizada la operación de canje proyectada, cabe señalar que dicha aportación se llevaría a cabo, al menos, dentro de tres años, por lo que la posible aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, respecto de dicha operación, debería analizarse a la luz de la normativa que esté vigente en el momento en que efectivamente se lleve a cabo la misma. Por ello, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre dicha cuestión al no conocer la normativa que estará vigente en tal fecha.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores proyectada se realizará con la finalidad de centralizar la planificación y la toma de decisiones; optimizar la distribución de los recursos generados por el grupo, apoyando a la viabilidad de cada línea de negocio; simplificar, en el futuro, los problemas sucesorios y facilitar la adopción de un protocolo familiar, así como posibilitar la aplicación, en su caso, del régimen fiscal especial del grupo de entidades del IVA, así como el régimen especial de consolidación fiscal. Dichos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF/ Ley 35/2006. art. 27.2
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 87 y 96-2