El establecimiento permanente en IVA exige un lugar fijo de negocios donde se realicen actividades empresariales de forma habitual. La intervención del establecimiento en las operaciones requiere que ordene sus factores de producción (materiales y/o humanos) con finalidad de ejecutar cada entrega o prestación. La condición de sujeto pasivo establecido en territorio español depende de que el establecimiento permanente intervenga efectivamente en la realización de las operaciones sujetas, no de su mera existencia formal o administrativa.
Hechos
Una empresa alemana, garante de operaciones de compraventa, pregunta sobre si la entrada en vigor de la Ley 2/2010 en la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido supone una modificación en la consideración de esta empresa como establecida o no en el territorio de aplicación del Impuesto.
Cuestión planteada
La que se expone en la descripción de los hechos.
Contestación
1. - El concepto de establecimiento permanente se encuentra recogido en el artículo 69.tres de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), que en su nueva redacción conforme a la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria (Boletín Oficial del Estado del 2), establece:
“Tres. A efectos de esta Ley, se entenderá por:
1º Sede de la actividad económica: lugar en el que los empresarios o profesionales centralicen la gestión y el ejercicio habitual de su actividad empresarial o profesional.
2º Establecimiento permanente: cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades empresariales o profesionales.
En particular, tendrán esta consideración:
a) La sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.
b) Las minas, canteras o escoriales, pozos de petróleo o de gas u otros lugares de extracción de productos naturales.
c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.
d) Las explotaciones agrarias, forestales o pecuarias.
e) Las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional para el almacenamiento y posterior entrega de sus mercancías.
f) Los centros de compras de bienes o de adquisición de servicios.
g) Los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título.
(...)”.
Lo dispuesto en este artículo se complementa con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 84, que según la nueva redacción dada a este precepto por la Ley 2/2010 dispone que a efectos de la determinación del sujeto pasivo se considerarán establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los sujetos pasivos que tengan en el mismo la sede de su actividad económica, su domicilio fiscal o un establecimiento permanente que intervenga en la realización de las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.
Y finaliza, este apartado dos, estableciendo:
“Se entenderá que dicho establecimiento permanente interviene en la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios cuando ordene sus factores de producción materiales y humanos o uno de ellos con la finalidad de realizar cada una de ellas.”
En consecuencia, la consideración legal de si una empresa dispone o no de un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto es, igual a la que existía anteriormente a la Ley 2/2010.
2.- En todo caso, debe considerarse que el concepto de establecimiento permanente es un concepto de Derecho comunitario cuya interpretación no puede atribuirse a los Estados miembros, pues se trata de un concepto uniforme en el ámbito comunitario, que se integra dentro de la finalidad de la Directiva 2006/112/CE que no es otra que establecer un sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La parquedad de la normativa comunitaria para fijar el concepto de establecimiento permanente ha obligado al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE) ha delimitar los perfiles del mismo. En este sentido, y entre otras se pueden destacar las Sentencias del TJCE de 4 de julio de 1985, asunto C- 168/84 Berkholz, la de 20 de febrero de 1997, asunto C-220/95 DFDS y la de 22 de septiembre de 2003, asunto C-155/2001, Cookies World.
El Tribunal de Justicia delimita cuatro condiciones necesarias para otorgar la condición de establecimiento permanente, que son:
a) Gozar de una consistencia mínima o estructura apta en un Estado miembro concreto distinto del de la sede del empresario o profesional (Sentencia Berkholz, asunto C- 168/84). Con este requisito se quiere eliminar aquellos supuestos en los que el empresario no cuenta en otro Estado miembro con medios afectos a la organización empresarial propia. Es decir, en palabras del Tribunal, debe existir un lugar fijo de negocios. Esta consistencia exigirá la presencia de unos medios organizativos de la actividad empresarial, no siendo suficiente, por ello, con mantener unos activos muebles en otro Estado miembro que sean utilizados en él.
b) Dicha consistencia o estructura se debe concretar con la concurrencia de una cierta organización, entendida como un conjunto ordenado de medios materiales y humanos que además impliquen una cierta división del trabajo (sentencia de 20 de febrero de 1997, DFDS A/S, asunto C-260/95).
c) Permanencia en el tiempo del lugar fijo de negocios (sentencia Berkholz y sentencia de 17 de julio de 1997, ARO Lease, asunto C-190/95). Dicho requisito debe ser relacionado con una cierta vocación de continuidad en el tiempo. Indudablemente no pueden fijarse términos temporales concretos para constreñir el concepto de establecimiento permanente desde el punto de vista del período o plazo de existencia. El elemento principal a la hora de apreciar si existe esta dosis necesaria de permanencia es el de la intención con la que opera el empresario o profesional.
d) Autonomía en la prestación de servicios o realización de las actividades (Sentencia ARO Lease BV). La autonomía como elemento configurador del concepto de establecimiento permanente lleva consigo atribuir las operaciones al establecimiento permanente y no a la casa matriz. Ello implica necesariamente la atribución al establecimiento de elementos primordiales para el desarrollo de su actividad así como cierto poder de decisión en la gestión de las operaciones administrativas de que se trate.
Dada la insuficiente información que la consultante comunica en su escrito de consulta, fundamentalmente, respecto a la existencia o no de los parámetros a tener en cuenta según la jurisprudencia comunitaria, no se puede emitir un juicio taxativo a estos efectos y deberá ser la consultante quien determine si atendiendo a la normativa y a la jurisprudencia antecitadas, dispone de un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto, sin que, en principio, las reglas de sujeción de los servicios y determinación del sujeto pasivo, ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 2/2010, sean determinantes en esta consideración, que atenderá, únicamente, a las normas legales relativas al establecimiento permanente y a la jurisprudencia comunitaria en la materia.
3.- En otro orden de cosas, debe señalarse que los servicios prestados sobre bienes muebles por la consultante a una empresa alemana, localizados conforme al artículo 70.uno.7º de la Ley 37/1992 hasta el 31 de diciembre de 2009, han pasado a ser localizados de acuerdo con el artículo 69.uno.1º desde esa fecha.
En consecuencia, los trabajos facturados a la entidad alemana estarán no sujetos al Impuesto en el territorio de aplicación del mismo en España.
Tales servicios se calificarán como prestaciones intracomunitarias de servicios que realice. Su realización determinará la obligación de informar de las mismas en el modelo 349.
Por otra parte, tanto la entidad consultante como la destinataria de los servicios deberán disponer de un NIF-IVA atribuido por las correspondientes Administraciones fiscales española y alemana.
4. - Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. -69,tres - 84, dos-