El canje de valores mediante aportación de participaciones en A, B y C a una holding de nueva creación se ajusta a los requisitos del art. 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores a cambio de otros del capital de la adquirente, con compensación dineraria no superior al 10%), siempre que se cumplan los requisitos de residencia del art. 87.1 TRLIS (socios residentes en UE o terceros con valores de entidad residente en España, y entidad adquirente residente o comprendida en ámbito Directiva 90/434/CEE). La fusión por absorción de C por A es operación distinta, sujeta a los requisitos específicos del art. 84 TRLIS (neutralidad fiscal en la transmisión de activos y pasivos). Las bases imponibles negativas de C pendientes de compensación son transmisibles a A conforme al art. 25.3 TRLIS, sin limitación cuantitativa, siempre que la absorción se acoja al régimen especial; la compensación posterior de las mismas se regirá por las reglas generales de imputación temporal del art. 25.1 TRLIS (máximo compensación con positivas generadas en los 15 años siguientes).
Hechos
La sociedad A, participada al 100% por un grupo familiar, tiene como actividad principal la fabricación, importación, exportación, almacenaje, distribución y venta de calzados, complementos y productos auxiliares.
La sociedad B, participada el mismo grupo familiar, tiene como actividad principal la cesión del uso de la propiedad industrial de su titularidad, el arrendamiento no financiero, y la compraventa de inmuebles.
La sociedad C, participada en un 42% por el padre de la familia y en un 58% por la sociedad B, tiene como objeto social la compraventa, elaboración, transformación y distribución de calzados, prendas confeccionadas y complementos, su comercio, intermediación, importación y exportación, existiendo bases imponibles negativas pendientes de compensar por un importe diez veces superior a sus fondos propios. Esta sociedad C se constituyó en 2006, siendo suscritas sus participaciones por la sociedad B (un 35%) y por tres sociedades no residentes. En 2008, tras sucesivas ampliaciones de capital, la sociedad B pasó a detentar un 38,33%. En 2009, tras la compra de las participaciones a las sociedades extranjeras por el padre y la sociedad B, ambos alcanzaron los porcentajes antes citados del 42% y 58% respectivamente.
El grupo familiar está preparando un protocolo familiar a fin de planificar y organizar el traspaso de la gestión y la propiedad de las empresas de la familia a manos de los hijos de los fundadores. Según se recogerá en el protocolo familiar, la familia propietaria es consciente de que su compromiso con la empresa le obliga a modernizarla y a dotarla de la mejor estructura permitida por el ordenamiento jurídico a fin de conseguir dos objetivos fundamentales:
- Simplificar y agilizar el proceso de toma de decisiones por los socios, a fin de facilitar el gobierno de sus empresas.
- Facilitar su gestión futura con una estructura más operativa y flexible desde el punto de vista de la gestión, que permita crecer y desinvertir en las mejores condiciones posibles.
Para cumplir esos objetivos se ha decidido que la mejor estructura posible es la de sociedad de cartera o sociedad holding, para separar la gestión de la empresa en dos niveles, el de gobierno y dirección y el de gestión, productivo, operativo o de ejecución; para dirigir y gestionar de manera centralizada desde la sociedad holding las sociedades operativas; para posibilitar la prestación centralizada de diversos servicios a las sociedades operativas; para especializar las distintas actividades empresariales realizadas; para compartimentar los riesgos derivados de la actividad empresarial separando los activos afectos de los no afectos; para crear un grupo de empresas y tener la posibilidad de tributar en régimen de consolidación fiscal; y para la posibilidad de consolidar balance y de dar imagen de grupo frente a entidades financieras, clientes y proveedores.
La estructura final resultante constará de una sociedad holding, que pasará a ser socio único o mayoritario de las tres sociedades A, B y C. Además, con el fin de simplificar la estructura empresarial, la sociedad A absorberá a la sociedad C, dada la coincidencia parcial y complementariedad de las actividades que ambas desarrollan.
Cuestión planteada
Si el canje de valores que se pretende realizar a fin de que una sociedad holding de nueva creación pase a ser socio mayoritario o único de las sociedades A, B y C puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la fusión por absorción en virtud de la cual la sociedad A absorberá a la sociedad C puede acogerse al mismo régimen especial.
Si como consecuencia de lo anterior, las bases imponibles negativas pendientes de compensación por la sociedad C pueden ser compensadas por la sociedad A absorbente en su totalidad y sin limitación alguna.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
De la descripción de la primera operación planteada en el escrito de consulta se desprende que la misma consistirá en la aportación, por parte de las personas físicas, de todas las participaciones que poseen en las sociedades A, B y C, a una sociedad de nueva creación.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto, la operación de aportación de las participaciones de las sociedades A y B a una nueva sociedad por parte de los socios personas físicas titulares de las mismas, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la aportación por parte del padre de sus participaciones en la sociedad C a la nueva sociedad, no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, en la medida en que no proporciona la mayoría de los derechos de voto sobre dicha sociedad a la entidad beneficiaria de la aportación. Al respecto, se podría aplicar, en su caso, el artículo 94.1 del TRLIS, que establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de elementos patrimoniales que tengan la consideración de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una o varias entidades residentes en territorio español a las que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos antes comentados y que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso planteado, las participaciones poseídas en la sociedad C por el padre sí superan dicho porcentaje mínimo de participación del 5%. Sin embargo, del escrito de consulta no se desprende información suficiente para determinar si las mismas hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación. Por otra parte, también se desconoce el porcentaje de participación que poseerá esta persona física en la nueva sociedad tras esta aportación, por lo que no resulta posible pronunciarse sobre la aplicación del régimen especial en este caso.
La segunda operación planteada se refiere a la fusión por absorción de la sociedad C por parte de la sociedad A.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, en caso de que el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS fuera de aplicación a la operación de fusión planteada, las bases imponibles negativas de la sociedad C, podrían ser compensadas en sede de la sociedad A, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS transcrito.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación señalada tiene como objeto separar la gestión de la empresa en dos niveles, el de gobierno y dirección y el de gestión, productivo, operativo o de ejecución; dirigir y gestionar de manera centralizada desde la sociedad holding las sociedades operativas; posibilitar la prestación centralizada de diversos servicios a las sociedades operativas; especializar las distintas actividades empresariales realizadas; compartimentar los riesgos derivados de la actividad empresarial separando los activos afectos de los no afectos; crear un grupo de empresas y tener la posibilidad de tributar en régimen de consolidación fiscal; y la posibilidad de consolidar balance y de dar imagen de grupo frente a entidades financieras, clientes y proveedores. Con ello se conseguiría simplificar y agilizar el proceso de toma de decisiones por los socios, a fin de facilitar el gobierno de sus empresas, y facilitar su gestión futura con una estructura más operativa y flexible desde el punto de vista de la gestión, que permita crecer y desinvertir en las mejores condiciones posibles. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, en relación a la segunda operación planteada, la operación de fusión por absorción de la sociedad C por parte de la sociedad A, en base a la finalidad del régimen especial se requiere que la misma redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, por cuanto el propio negocio jurídico de la fusión permite que las actividades que hasta ahora se estaban desarrollando a través de dos entidades se vean favorecidas y reforzadas por su realización en sede de una única persona jurídica. Sin embargo, estas circunstancias no parecen observarse en el supuesto concreto planteado, puesto que, de los hechos manifestados en el escrito de consulta se observa que la actividad en sede de la sociedad C (sociedad absorbida) le ha llevado a incurrir en pérdidas tales que han hecho necesario sucesivas ampliaciones de capital en 2006, 2007 y 2008, y una reducción de capital con el fin de sanear su situación patrimonial, lo que parece determinar la escasa viabilidad económica de la sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia en la sociedad absorbida de bases imponibles negativas pendientes de compensar en una cuantía tan considerable, podría determinar que la operación de fusión planteada se realizase con la mera finalidad de lograr una ventaja fiscal que impediría la aplicación del citado régimen especial. En el supuesto concreto planteado, no se aprecia que la operación prevista suponga una restructuración de las actividades empresariales llevadas a cabo por las sociedades implicadas (sociedades A y C). A su vez, tampoco se observa que la operación de fusión planteada vaya a dar lugar a una estructura de recursos propios reforzada e incrementada, que permita reforzar la competitividad de la sociedad absorbente (sociedad A) en el mercado y vaya a mejorar su capacidad de negociación en los mercados financieros.
En definitiva, teniendo en cuenta que la operación objeto de consulta no supondría una verdadera reorganización de las actividades económicas de las sociedades intervinientes, dada la escasa viabilidad económica de la sociedad absorbida, ni implicaría la mejora de la estructura patrimonial de la sociedad absorbente, y dada la existencia de bases imponibles pendientes de compensar en sede de la sociedad C, no procedería la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, por cuanto se aprecia la existencia de una ventaja fiscal cual es la compensación de las bases imponibles negativas, generadas por la sociedad absorbida (C), en sede de la sociedad A, a través del proceso de fusión, teniendo en cuenta que la sociedad C tiene una actividad que parece determinar unos ingresos muy inferiores a sus gastos, y que, por tanto, su propia actividad de forma independiente no generaría rentas positivas suficientes como para compensar tales pérdidas, las cuales sí podrían ser aprovechadas en sede de sociedad A.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 90, 94 y 96