El régimen especial de canje de valores (art. 87 TRLIS) aplica cuando la adquisición permite obtener mayoría de derechos de voto o incrementarla mediante atribución de valores con compensación máxima del 10%, siempre que: (i) los socios residan en España, otro Estado miembro UE o tercero con valores de entidad española residente; (ii) la adquirente sea residente española o se acoja a la Directiva 90/434/CEE. La conclusión de la DGT descarta la aplicabilidad automática y condiciona el trato neutral al cumplimiento simultáneo de ambos requisitos, quedando la calificación de la operación como canje sujeta a verificación de la obtención de control accionarial.
Hechos
La entidad consultante (C) es titular de una participación del 55% en el capital de la entidad S, residente en España. Por su parte, la entidad S es titular del 100% de diversas participaciones en diversas sociedades operativas. El grupo, formado por la sociedad matriz y sus filiales, tributan en régimen de consolidación fiscal y su actividad consiste en la prestación de servicios de comunicación en diversas líneas de negocio (servicios de producción audiovisual; externalización de actividades de televisión; producción de contenidos de televisión, marketing, comunicación y eventos).
La entidad consultante adquirió el 55% de S, con fecha 31.10.2012. Los vendedores de dichas participaciones fueron dos personas físicas PF1 y PF2 (41,30%; 10,33%), ambos residentes en España y otros accionistas minoritarios (3,37%). El 45% restante del capital de la entidad S está admitido a cotización en el MAB (40,6% pertenece a PF1 y PF2 y el restante 4,4% a otros accionistas minoritarios).
Con carácter previo a la adquisición de las participaciones en la sociedad S, la consultante y PF1 y PF2 firmaron un contrato de inversión en el que se acordaron los términos y condiciones aplicables a la compraventa de dichas acciones y se alcanzaron determinados pactos que han de regir la relación entre la consultante y PF1 y PF2 durante el período de coinversión, así como ciertos compromisos entre los que destacan el de los socios de la consultante de realizar aportaciones futuras para financiar nuevos proyectos de expansión y el de reorganizar su estructura corporativa con el fin de crear un vehículo común de coinversión al margen de los accionistas minoritarios.
En virtud de tales compromisos, PF1 y PF2 se plantean aportar a la consultante sus participaciones en la sociedad S. Alternativamente, se plantea que tanto la entidad consultante como los socios PF1 y PF2 aporten sus participaciones en S a otra sociedad X (filial de la consultante).
Las operaciones planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de trasladar al ámbito de la estructura societaria los pactos asumidos en el contrato de inversión celebrado entre las partes (consultante y PF1 – PF2) mediante el establecimiento de normas reguladoras de los órganos de dirección y administración del vehículo común que reflejen los acuerdos alcanzados entre las partes en cuanto a distribución de funciones y poderes para la gestión y control de S y sus filiales; permitir que el vehículo pueda actuar como plataforma de coinversión para los nuevos proyectos de expansión que en el futuro puedan desarrollarse sin dar entrada a los accionistas minoritarios; reflejar en el balance del vínculo el valor de mercado del grupo, mostrando así la solidez económica de la actividad conjunta y posibilitando, entre otros, el acceso a la financiación en condiciones más ventajosas. El nuevo grupo tiene intención de acogerse al régimen de consolidación fiscal.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones de canje de valores planteadas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de aportación de valores, alternativamente planteadas, estarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que, en virtud las mismas, la entidad beneficiaria (C o X) adquirirá, respectivamente, participaciones en el capital social de otra sociedad (S) que le permitirá, bien incrementar su participación mayoritaria (55% + 40,6%) bien obtener la mayoría (95,60%) de los derechos de voto de la misma. Por tanto, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, la operación planteada por la sociedad C podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de finalidad de trasladar al ámbito de la estructura societaria los pactos asumidos en el contrato de inversión celebrado entre las partes (consultante y PF1 – PF2) mediante el establecimiento de normas reguladoras de los órganos de dirección y administración del vehículo común que reflejen los acuerdos alcanzados entre las partes en cuanto a distribución de funciones y poderes para la gestión y control de S y sus filiales; permitir que el vehículo pueda actuar como plataforma de coinversión para los nuevos proyectos de expansión que en el futuro puedan desarrollarse sin dar entrada a los accionistas minoritarios; reflejar en el balance del vínculo el valor de mercado del grupo, mostrando así la solidez económica de la actividad conjunta y posibilitando, entre otros, el acceso a la financiación en condiciones más ventajosas. Los motivos anteriormente enumerados pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96-2