La afectación a actividad económica para aplicar la excepción del artículo 108 LMV se determina conforme al IVA, no al IRPF. Las transmisiones de participaciones que representen inmuebles arrendados quedan exentas del IVA salvo que se active la cláusula anti-fraude del artículo 108.2 LMV; si la operación tributa como transmisión patrimonial por elusión de gravamen, la base imponible comprende tanto el valor del inmueble afecto (100%) como la participación indirecta en entidades tenedoras de otros inmuebles arrendados (45% en E), en aplicación del principio de valor real del patrimonio transmitido.
Hechos
La entidad consultante, A, está participada al 100 % por una persona física que posee asimismo el 99,9 % de otra entidad B. A su vez, B posee el 50% de una tercera entidad, C, correspondiendo el otro 50% de ésta a D en un 49,99% y el 0,01% a una persona física. La operación que se está considerando efectuar es la compra por A del 49,99% que D tiene de la entidad C.
En el activo de C se incluye una nave industrial, cuyo arrendamiento constituye su actividad principal, y una participación del 45% en otra sociedad, E, dedicada también al arrendamiento de inmuebles. C carece de personal asalariado y de local dedicado a la actividad.
Cuestión planteada
Si, a efectos de determinar la aplicación del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, la afectación o no afectación a una actividad económica se consideraría teniendo en cuenta la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido o la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
En el primer caso, plantea si podría considerarse una operación exenta dado que el inmueble está afecto a la actividad de arrendamiento. Y, en caso de estar sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas, se plantea si, dado que indirectamente adquiere el control de C, la base imponible estaría formada por el 100% del valor del bien propiedad de C que le asigne la Comunidad Autónoma correspondiente o si debería cuantificarse, además, la participación del 45% que dicha sociedad posee en la sociedad E, dedicada al arrendamiento de inmuebles.
Contestación
1.- El artículo 20.Uno.18º. letra k) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) establece que estarán sujetas y exentas del Impuesto las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble, que no tengan la naturaleza de acciones o participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario, mediante cuya transmisión, se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.”
En consecuencia, las operaciones de transmisión de acciones quedarán sujetas y exentas del Impuesto, salvo que correspondan con alguna de las excepciones citadas en las excepciones a’), b’) y c’) del citado artículo 20.uno.18.letra k) de la Ley del Impuesto.
En particular, la letra c’) se refiere a la posible aplicación de la cláusula anti-fraude del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988).
2.- Según informe remitido por la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Entre los distintos requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho, y cuya concurrencia supondría la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión, se incluye la obtención, por parte de la sociedad adquirente, del control de la entidad de la que se adquieren los valores o, caso de tener ya el control, que se produzca el aumento de éste. Sin embargo, la consultante no obtiene una posición tal que le permita obtener el control sobre la entidad, pues su porcentaje de participación en el capital social no supera el 50% del mismo, ni directa ni indirectamente. Y si bien el artículo 108 establece que, cuando se trata de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido el control de la sociedad cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%, para lo cual se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, ello debe entenderse en el sentido de que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de “sociedades”, sin que resulte aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas.
Así el artículo 42 de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, establece que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Y en el caso planteado, las entidades A y B no forman grupo de sociedades, pues ninguna de ellas ostenta el control de la otra, ni ambas son participadas por ninguna otra sociedad que ostente el control de las mismas. Por ello, aun cuando la persona física ostente, de forma indirecta, el control de la entidad de la que se adquieren las
participaciones, al no formar grupo de sociedades, no resulta acumulable su participación a la de la sociedad.
Ahora bien, la adquisición o aumento del control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, no es más que un presupuesto de hecho que determina la presunción de la pretensión de elusión que establece el segundo párrafo del artículo 108.2, sin que ello signifique que la no concurrencia de tales circunstancias determine la aplicación automática de la exención prevista en el primer párrafo del artículo 108, sino tan solo la exclusión de la referida presunción de elusión y la consiguiente inversión de la carga de la prueba en favor de la Administración Tributaria, que, por tanto, al no jugar la presunción a su favor, deberá probar suficientemente la pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido.
Respecto de la determinación de si un bien está o no afecto a una actividad empresarial o profesional debe hacerse de conformidad con la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas, esa cuestión ya ha sido resuelta por esta Dirección General en la Consulta Vinculante V3136-13, de 22 de octubre de 2013, cuya contestación, en cuanto a este punto, se transcribe a continuación por ser de plena aplicación al supuesto actual: “El consultante plantea la cuestión de si los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 108 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA o los de la del IRPF. Pues bien, no cabe duda de que la normativa que debe prevalecer a estos efectos, tanto si resulta aplicable el IVA o el ITPAJD, es la del IVA y no la del IRPF; y ello, porque el artículo 108 de la LMV regula el tratamiento de la transmisión de valores en la imposición indirecta y no en la directa. Es decir, regula la tributación en el IVA o en el ITPAJD –según qué impuesto resulte aplicable a la transmisión de valores en concreto– de la transmisión de valores. Por tanto, la interpretación de lo dispuesto en el precepto debe realizarse en el marco de la de los impuestos implicados –IVA e ITPAJD–. En este sentido, si existe ya una definición de la afección de bienes en la normativa del IVA, ésta resultará aplicable directamente a la interpretación del concepto de afección de bienes a efectos de lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV. Y ello, tanto si la transmisión de valores en concreto queda sujeta al IVA como si lo es a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD; primero, por similitud entre ambos impuestos –ambos son impuestos indirectos–, pero, sobre todo por coherencia, pues no sería admisible utilizar una definición de bienes afectos a efectos del IVA y otra distinta a efectos del ITPAJD, cuando el requisito de afección se encuentra en un único precepto, el artículo 108 de la LMV”.
Y, por último, debe señalarse que, en caso de que la operación plantada quedara sujeta por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, no sería aplicable a la determinación de la base imponible por tal concepto lo dispuesto en el apartado c) del segundo párrafo del artículo 108.2 que se refiere a aquellos supuestos en los que “se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad “, y en el supuesto planteado ni la consultante adquiere el control de C, ni ésta tiene el control de E.
2.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 20-uno-18º-k) y l) y 108 LMV