La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 (fusión por absorción de entidad con participación del 100%), y (ii) no concurran motivos de fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS, debiendo acreditarse la existencia de motivos económicos válidos tales como reestructuración o racionalización de actividades.
Hechos
Como resultado de la aplicación de las normas de la Comisión Nacional de Competencia, la entidad G dedicada a las actividades de suministro y comercialización del gas, tuvo que llevar a cabo una desinversión de ciertos activos.
Dicha desinversión debía incluir todos los recursos necesarios para su operación autónoma por parte del comprador, tanto en lo que se refiere a personal como en cuanto a los medios materiales y contratos precisos para la adecuada gestión del negocio por parte del comprador. Los activos a desinvertir incorporarían la red, las instalaciones, los contratos con los clientes y las autorizaciones que permitiesen una gestión autónoma del negocio por parte del comprador. Para ello, la entidad G puso a la venta las siguientes compañías:
-La entidad consultante, cuya actividad principal era la prestación de servicios de gestión comunes en el ámbito territorial y aquellos otros servicios asociados a los puntos de suministro y a la cartera de contratos de las compañías implicadas.
-La entidad R, cuya actividad es la distribución de gas en municipios de la Comunidad Autónoma objeto de desinversión.
-La entidad S, compañía comercializadora que suministra gas natural a clientes doméstico-comerciales y PYMES en los municipios de la Comunidad Autónoma objeto de desinversión.
-La entidad A compañía comercializadora que realiza básicamente el suministro del último recurso a clientes domésticos-comerciales y PYMES en los municipios de la Comunidad Autónoma objeto de desinversión.
El proceso de venta llevado a cabo por la entidad G fue único para todas las sociedades anteriormente mencionadas, ya que la desinversión debía realizarse de forma simultánea y conjunta.
En principio, el proceso de venta estaba estructurado para que el conjunto de las citadas sociedades anteriormente mencionadas fueran adquiridas por un solo comprador. Sin embargo, en el proceso de oferta competitiva planteado por G, la sociedad H residente en Holanda negoció con G la adquisición simultánea del negocio de comercialización junto con otra entidad E. No obstante, H se obligaba ante G, de conformidad con el contrato de compraventa, a la compra de todas las sociedades citadas, y por tanto, de los negocios y activos objeto de desinversión en la Comunidad Autónoma, incluso en el caso de un eventual incumplimiento por parte de la entidad E.
Es decir, H se encontraba obligada frente a G a la compra de las cuatro sociedades citadas una vez cumplidas las condiciones suspensivas para garantizar la firmeza de la compraventa frente a G.
A pesar de que se admitió la venta a dos compradores diferenciados en los términos señalados en el párrafo anterior, no fue posible la modificación de la estructura propuesta (cuatro sociedades, siendo una de ellas de prestación de servicios a las restantes). Esto es, no fue posible proceder antes del cierre de la compraventa a la separación de las unidades de negocio que formaban parte de la entidad consultante (la correspondiente a distribución y comercialización) y su posterior integración en R y en las sociedades de comercialización respectivamente.
El mantenimiento de esta estructura vino impuesta por la entidad G, quien de hecho había replicado la estructura de su propio grupo en las sociedades objeto de desinversión, realizando en concordancia los diferentes procesos de escisión con el objeto de respetar los principios de separación jurídica y funcional exigidos por la normativa sectorial.
Teniendo en cuenta que el proceso de venta era único para todas las sociedades por cuanto la desinversión debía realizarse de forma simultánea y conjunta, y dado que ante un eventual incumplimiento por parte de la entidad E, H quedaba obligado frente a G a la compra de todas las sociedades, la entidad consultante se convertía en la sociedad holding efectiva y natural del Grupo, puesto que:
-Era la entidad en la que estaban los recursos de dirección y de gestión de todo el negocio (distribución y comercialización).
-Era la titular natural del resto de las sociedades por cuanto de haberse pretendido la compra de otra manera, la operación hubiese estado sujeta a las limitaciones y restricciones de la normativa sectorial.
-H contempla realizar inversiones adicionales en el mercado español y la entidad consultante permite mayor flexibilidad y eficiencia en adquisiciones posteriores.
-Por otra parte, H se responsabiliza de llevar a cabo cualquier tipo de reestructuración de negocios o societaria que fuera necesaria debido a la compra conjunta de sociedades por parte de H y E. De esa forma, H adquirió la sociedad de prestación de servicios comunes, la entidad consultante, y esta última adquirió la entidad R. La entidad E, por su parte adquirió las sociedades que llevaban a cabo el negocio de la comercialización de gas, ( entidades S y A), y se comprometía a comprar a H con posterioridad todas las ramas de actividad de dirección, gestión y administración necesarias para el funcionamiento autónomo de los negocios de comercialización adquiridos y que en ese momento pertenecían a la entidad consultante.
Finalmente, se completó la operación por la cual H compró a la entidad consultante, la cual adquirió a su vez a la entidad R, mientras que E adquirió las empresas comercializadoras S y A.
Posteriormente, la entidad consultante y E firmaron un contrato de compraventa de la rama de actividad de la consultante dedicada a la dirección, gestión, soporte y administración de los negocios de comercialización, por el cual se produciría la transferencia de los 33 empleados dedicados a la prestación de las actividades citadas, que constituían una Unidad Productiva Autónoma, y que en consecuencia, eran transferidos en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y la transmisión de los activos necesarios para la prestación de la actividad.
Una vez eliminadas las limitaciones regulatorias ( la entidad consultante ya no presta servicios a las entidades comercializadoras sino únicamente a la entidad R), la intención de la consultante es la de llevar a cabo durante el ejercicio 2011 una operación de fusión por la cual absorbería a la entidad R, con el fin de integrar en una sola compañía las actividades de ambas. Dicha operación de fusión pretende acogerse al régimen especial de fusiones previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son:
-Eliminar la duplicidad de las funciones llevadas a cabo por el departamento de gestión de servicios centrales de la entidad consultante y las ejecutadas por la entidad R. La entidad consultante cuenta con 41 empleados cuya actividad ocnsiste de forma exclusiva en la prestación de servicios de dirección, gestión, soporte y admìnistación a la filial de distribución R, que a su vez, cuenta con 118 empleados.
-Evitar el solapamiento de las actividades desarrolladas por el departamento de gestión de servicios centrales y las llevadas a cabo por los departamentos de R dedicados a la expansión de la red y el "back office" de operaciones.
-Simplificar los procesos financieros, de administración y soporte del grupo eliminando el proceso de consolidación contable, la contabilidad de una sociedad, la necesidad de auditoría de una sociedad, la gestión de impuestos entre otras actividades.
-Lograr una simplificación organizativa y operativa por integración de estructuras y eliminación de procesos de coordinación entre ambas sociedades y permitir alcanzar un ahorro considerable de costes.
-La existencia de razones financieras aconsejan la realización de la fusión, las condiciones de financiación firmadas por la entidad consultante y las condiciones exigidas por las entidades de financiación con el objeto de garantizar su acceso a los activos de la entidad R. En el contrato de financiación se establece una penalización en el caso de que la consultante no consiga reducir su riesgo financiero a través de la incorporación a su balance en el plazo máximo de 3 años de más del 90% de los activos fijos del grupo. En el caso de no cumplir con dicho requerimiento contractual se estima que el impacto negativo de dicha penalización sobre la cuenta de resultados y el flujo de caja del grupo ascendería a una cantidad importante. Dado que la entidad R es titular de la práctica totalidad de los activos fijos del grupo, la fusión por absorción es la mejor alternativa al cumplimiento de dicho requisito, evitándose que la entidad consultante tenga que hacer frente a dicha penalización en el futuro.
-Por otro lado, la fusión permite que las entidades acreedoras perciban una reducción del riesgo financiero para su deuda, lo que proporcionará a la nueva entidad resultante de la fusión un mayor capacidad de endeudamiento, así como la reducción del coste financiero de la nueva financiación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a la entidad R. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de reforzar la estructura financiera del grupo constituido por ambas sociedades, mejorando el sistema de garantías establecido en la estructuración del endeudamiento a través de la entidad consultante, lo que conllevará una disminución del riesgo de incumplimiento del contrato de financiación y una reducción significativa del coste financiero asociado, por otra parte se busca hacer más eficiente la gestión del grupo constituido por ambas empresas, haciendo confluir en una sola sociedad los activos y los medios de dirección, gestión y administración del negocio, lo cual permitirá llevar a cabo la simplificación organizativa y la consiguiente obtención de sinergias operativas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, artículo: 83