La operación se acoge al régimen especial de fusión del capítulo VIII, título VII TRLIS si cumple objetivamente los requisitos del artículo 83.1 (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación máxima del 10%) y concurren motivos económicos válidos conforme al artículo 96.2 (reestructuración, racionalización), no siendo mera búsqueda de ventaja fiscal. Bajo estas condiciones, la fusión no genera limitación en la transmisión de bases imponibles negativas de la entidad transmitente a la adquirente, que conserva el derecho a compensarlas.
Hechos
Las actividades principales del Grupo A a nivel internacional consisten en el diseño, fabricación y distribución de coches, motocicletas, vehículos comerciales, vehículos todoterreno, motores fueraborda y otros productos, operando como una organización global.
En España, el Grupo A es un grupo formado por, entre otras, la sociedad consultante y la entidad E, sociedades ambas participadas al 100% por la sociedad japonesa J.
La sociedad consultante tiene como actividad principal la distribución mayorista, importación y venta de automóviles y sus componentes, accesorios y recambios. La entidad consultante ostenta una participación del 100% de la sociedad M, cuya principal actividad es la distribución minorista de automóviles y sus componentes y una participación del 49% de la sociedad F, cuyo objeto social es la intermediación en la financiación a terceros para la compra de vehículos.
La entidad consultante es la sociedad dominante de un grupo fiscal consolidado, siendo la única sociedad dependiente la entidad M.
La sociedad E desde abril de 2013 se dedica únicamente a la actividad de importación y distribución de vehículos de dos ruedas.
Se pretende efectuar una operación de reestructuración consistente en la realización de una operación de fusión por absorción por la cual la entidad consultante absorbería a la entidad E. De este modo, la sociedad E se extinguirá, transmitiendo en bloque a la entidad consultante todo su patrimonio, que adquirirá por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.
La sociedad E que va a ser absorbida, tiene acreditada, bases imponibles negativas pendientes de compensación. Estas bases imponibles derivan principalmente de la actividad de fabricación de vehículos de dos ruedas. La entidad E tiene deducciones pendientes de compensación en menor cuantía. La operación de fusión proyectada no persigue el aprovechamiento de los mencionados créditos fiscales por parte de la entidad absorbente.
Por otra parte, el Grupo consolidado, en el que la sociedad absorbente es la dominante ha obtenido en el ejercicio 2012 un resultado negativo. Asimismo, el grupo consolidado tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación correspondientes al ejercicio 2008, generadas en su totalidad por la entidad consultante.
Asimismo, la sociedad japonesa J no ha registrado ninguna provisión por deterioro de cartera de las entidades consultante y entidad E. Respecto de la cartera de la entidad consultante reconoció una pérdida en la valoración de la inversión contra el coste de la misma en 1995, si bien dicha pérdida no fue considerada deducible a efectos fiscales. Respecto de la cartera de la entidad E, la entidad J reconoció a 31 de mmarzo de 20103 una pérdida en la valoración de la inversión contra el coste de la misma, si bien esa pérdida no ha sido considerada deducible a efectos fiscales.
Durante los ejercicios 2012 y 2013, la sociedad E redujo su capital social con el fin de compensar pérdidas y constituir reservas voluntarias, sin que existiera devolución alguna de aportaciones.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Simplificar los modelos de dirección y gestión aprovechando las sinergias entre las dos sociedades dedicadas al mismo tipo de negocio. De este modo se simplificaría la estructura societaria del Grupo mediante la concentración de ambas sociedades en una de ellas, aprovechando las sinergias entre las dos sociedades, lo que implicará simplificar y reducir costes operativos en la dirección financiera, contabilidad y servicios auxiliares, mejorando la eficiencia en el ámbito técnico, administrativo y de gestión del personal.
-Consolidar y mejorar la imagen del Grupo en España. Se unificaría la actividad del Grupo en una única sociedad en el sector de la importación y distribución de los productos del Grupo para competir de la forma más óptima posible.
-Adecuar la estructura funcional del Grupo con la persona jurídica. La operación de fusión permitirá una mayor flexibilidad y una mejor utilización de los recursos humanos del Grupo a través de su reorganización en el seno de la sociedad resultante de la fusión.
-Mejorar la condición financiera. La operación permitirá establecer una estructura económico financiera más eficaz, centralizando en una única sociedad la liquidez necesaria y facilitando los flujos financieros intergrupo.
Cuestión planteada
Si la operación descrita cumple con la definición oobjetiva prevista para la aplicación del al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Si los motivos económicos alegados son válidos a los efectos de permitir el acogimiento al citado régimen, de conformidad con el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si con motivo de la fusión proyectada, y al amparo del citado régimen especial, no se produce ninguna limitación de la transmisión del derecho a compensar la totalidad de las bases imponibles negativas de la entidad transmitente en sede de la adquirente.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de simplificar los modelos de dirección y gestión aprovechando las sinergias entre las dos sociedades dedicadas al mismo tipo de negocio, simplificar y reducir costes operativos en la dirección financiera, contabilidad y servicios auxiliares, mejorando la eficiencia en el ámbito técnico, administrativo y de gestión del personal, consolidar y mejorar la imagen del Grupo en España unificando la actividad del Grupo en una única sociedad en el sector de la importación y distribución de los productos del Grupo en España para competir de la forma más óptima posible dentro de un entorno cada vez más competitivo, adecuar la estructura funcional del Grupo con la persona jurídica y mejorar la condición financiera estableciendo una estructura económico financiera más eficaz, centralizando en una única sociedad la liquidez necesaria y facilitando los flujos financieros inter grupo.
El hecho de que la sociedad absorbida cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la compensación de bases imponibles negativas, el artículo 90.3 del TRLIS en su redacción dada con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013 por el artículo 1, apartado Segundo.Quince de la Ley 16/2013, de 29 de Octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
A estos efectos, deberá valorarse si las sociedades residentes en territorio español que participan en la operación de fusión por absorción forman parte de un grupo a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio. En este sentido, la remisión que el artículo 90.3 del TRLIS hace al artículo 42 del Código de Comercio lo es simplemente al objeto de atraer al ámbito fiscal las reglas de formación de grupo contenidas en el mismo, con independencia de que el grupo resultante tenga esa condición a efectos mercantiles, así como de la residencia de las sociedades que lo integren.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante forma parte un grupo junto con la entidad M y la entidad J sociedad japonesa, y la entidad absorbida E en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. En consecuencia, las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la absorbida podrán ser compensadas por la absorbente, con las limitaciones establecidas en el apartado 3 del artículo 90 del TRLIS, que resultará de aplicación en la medida en que las entidades que intervienen en la operación forman parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS será necesario distinguir dentro de las bases imponibles negativas entre aquellas generadas antes de la adquisición de la participación y las generadas con posterioridad a dicha adquisición por parte del socio no residente.
El párrafo segundo del artículo 90.3 del TRLIS hace referencia a aquella parte de la base imponible negativa pendiente de compensar en la entidad transmitente que se haya generado con anterioridad a la adquisición de la participación por parte del socio no residente. De acuerdo con el precepto, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
A efectos de calcular el valor de las aportaciones de los socios correspondientes a la participación poseída, ha de tenerse en cuenta la totalidad de las aportaciones realizadas por todos los socios que anteriormente ostentaron la participación que ha sido adquirida con carácter previo a la fusión. A tales efectos, tendrán la consideración de aportaciones todas las entregas efectuadas por los socios a la sociedad, siempre que para ésta tengan la condición de fondos propios. Respecto a la reducción de capital llevada a cabo en los ejercicios 2012 y 2013 por parte de la entidad absorbida E, de los hechos recogidos en la consulta parece inferirse que dicha operación fue realizada con la finalidad de compensar pérdidas y constituir reservas voluntarias. Dado que la mencionada reducción de capital tuvo por objeto la compensación de pérdidas y la constitución de reservas voluntarias y no la devolución de aportaciones a los socios, la misma no minorará las referidas aportaciones de los socios a efectos del cálculo del límite establecido en el artículo 90.3 del TRLIS.
Por otra parte, el apartado Segundo.Dieciocho del artículo 1 de la mencionada Ley 16/2013, añade con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2013 una disposición transitoria cuadragésima primera, en el TRLIS,, en relación con el régimen transitorio aplicable a las pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades, y a las rentas negativas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente, generadas en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013, que señala:
“(…).
6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Esta limitación a la compensación de las bases imponibles negativas se recogía en el párrafo tercero del artículo 90.3 del TRLIS antes de su modificación por la Ley 16/2013 a que anteriormente se ha hecho referencia. Dicho párrafo hace referencia a aquella parte de la base imponible pendiente de compensar en la entidad transmitente generada con posterioridad a la adquisición de la participación por parte del nuevo socio. Según establecía dicho precepto, en ningún caso, serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación, añadiendo ahora la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS que cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.
Por tanto, siempre que las pérdidas generadas por la entidad transmitente hayan motivado una depreciación de la participación en dicha entidad que haya sido computada a efectos fiscales, por el socio en su lugar de residencia, será de aplicación la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el artículo 90.3 del TRLIS siempre y cuando las referidas depreciaciones se hayan producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.
En el presente caso, la sociedad japonesa J no ha registrado ninguna provisión por deterioro de cartera de las entidades consultante y E. Respecto a la cartera de la entidad E, la entidad japonesa reconoció en marzo 2013 una pérdida en la valoración de la inversión contra el coste de la misma, si bien esa pérdida no ha sido considerada deducible a efectos fiscales. No jugará por tanto, la limitación a la compensación de bases imponibles negativas de la entidad transmitente por este motivo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 16/2013, art: 1
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 90.3 y 96.