El régimen de neutralidad fiscal del artículo 76 LIS resulta de aplicación al canje de participaciones (aportación del 55,92% de Y a B) cuando concurren los requisitos formales y motivos económicos válidos exigidos. La DGT descarta pronunciarse sobre la segunda cuestión relativa al mantenimiento del diferimiento de ganancias de ejercicios anteriores por exceder de los límites competenciales de las consultas tributarias (art. 88.1 LGT), limitándose a confirmar que, de aplicarse el régimen de neutralidad al canje propuesto, los elementos patrimoniales se valorarán sin integración de plusvalías conforme al capítulo VII del título VII LIS, sin perjuicio de preservar el régimen de diferimiento de operaciones previas si estas mantienen sus requisitos.
Hechos
La consultante, la entidad X, es una entidad española que forma parte del grupo multinacional XX, cuya matriz última, XX, tiene su domicilio social en Francia. El grupo, que opera en el sector de la distribución minorista, está especializado en la comercialización de una amplia gama de productos, entre los que se incluyen alimentación, droguería, electrónica, equipamiento deportivo y perfumería, con supermercados e hipermercados distribuidos por Europa, África, Asia y América.
En España, el grupo XX desarrolla su actividad comercial a través de varias filiales, entre las cuales se encuentra la entidad X. Además, el grupo lleva a cabo actividades financieras, siendo la encargada de las mismas en España la filial Y. En particular, la entidad X participa en el 55,92 por ciento del capital social de la entidad Y, siendo el resto del capital social de la entidad Y titularidad de entidad A, en un 37,28 por ciento, y de la entidad B en un 6,8 por ciento.
La entidad B está participada, a su vez, en un 60 por ciento por la entidad XX y en un 40 por ciento por la entidad A. Asimismo, la entidad Y participa íntegramente en la entidad Z, Fondo de Titulización.
En concreto, la sociedad Y tiene como actividad principal la concesión de préstamos y créditos, el factoring, con o sin recurso, y actividades complementarias; la cesión de avales y garantía, y suscripción de compromisos similares; y la emisión y adquisición de instrumentos de pago. A consecuencia de ello, la entidad Y se encuentra regulada por el marco normativo específico aplicable a los Establecimientos Financieros de Crédito y de las Entidades de Pago.
Esa estructura procede de varias operaciones históricas. Primero, en septiembre de 2000, la sociedad X absorbió a la entidad G que era titular del 100% de la entidad F; como consecuencia, la entidad X pasó a ser titular indirecta de esa entidad financiera Y. Después, el 16 de noviembre de 2001, la entidad Y amplió capital y la entidad F aportó no dinerariamente la totalidad de su patrimonio empresarial, mientras la entidad A realizó una aportación dineraria. Esa aportación no dineraria se acogió al régimen especial entonces vigente, comunicándose la opción a la Administración el 13 de febrero de 2002, con diferimiento de la tributación de la ganancia. Finalmente, el 4 de abril de 2002, la entidad F se disolvió sin liquidación mediante una cesión global de activos y pasivos a favor de la entidad X, operación también acogida al régimen especial, tras la cual la entidad X elevó su participación en la entidad Y hasta el 55,92% actual.
La razón por la que ahora se plantea una nueva reestructuración es prudencial-regulatoria. El grupo XX tiene participaciones significativas en tres entidades financieras europeas: la entidad Y en España, la entidad O en Bélgica y la entidad B en Francia. En una auditoría realizada en la primavera de 2023 por la autoridad francesa competente, se detectó que la entidad B superaba los límites regulatorios de exposición a grandes riesgos por los créditos concedidos a las entidades financieras europeas. Para corregir esta situación, el grupo pretende que la entidad B pueda ser considerada parte de un grupo consolidado con esas entidades, de forma que pueda solicitar la exclusión de esos créditos del cálculo del límite de exposición.
Con la finalidad de solventar dicha situación y posibilitar, en su caso, el tratamiento consolidado a efectos prudenciales de tales exposiciones, se contempla realizar la siguiente operación.
En particular, la consultante X aportaría a la entidad B su participación del 55,92 por ciento en la entidad Y, y la entidad A aportaría asimismo su participación del 37,28 por ciento, de forma que la entidad B incrementaría su participación hasta alcanzar, al menos tras la aportación de la consultante X, una participación mayoritaria del 62,72 por ciento en la entidad Y, recibiendo la consultante a cambio acciones de la entidad B.
Según se indica en el escrito de consulta, la entidad B presentá una forma jurídica de Société Anonyme, comprendida en el ámbito subjetivo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro.
Cuestión planteada
1) Si sería aplicable el régimen de neutralidad fiscal a la operación de canje de valores propuesta por la entidad X, mediante la cual se aportaría a la entidad B el 55,92 por ciento de participación en la entidad Y, considerando que dicha operación se ajusta a las definiciones y requisitos establecidos en los artículos 76 y 80 de la Ley del IS y está sustentada por los motivos económicos válidos descritos.
2) Confirmación de que cualquiera de la operación descrita con anterioridad, no tendría impacto fiscal relacionado con las operaciones de restructuración previamente acogidas el régimen de neutralidad fiscal. En particular, que no conllevaría la obligación de la entidad X de integrar en el IS las ganancias patrimoniales diferidas en los ejercicios 2001 (por la aportación no dineraria efectuada por la entidad F a través de la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial), y 2002 (por la cesión global de activos y pasivos), y se mantendría el diferimiento de dicha tributación.
Contestación
En primer lugar, hay que señalar que el artículo 88.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que:
“1. Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda.
2. Las consultas tributarias escritas se formularán antes de la finalización del plazo establecido para el ejercicio de los derechos, la presentación de declaraciones o autoliquidaciones o el cumplimiento de otras obligaciones tributarias.
(…)”.
De acuerdo con dicho precepto, los obligados tributarios podrán formular consultas tributarias en relación con su régimen, clasificación o calificación tributaria, por lo que este Centro Directivo se limitará a contestar a la primera de las cuestiones planteadas.
En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…)
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.”
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
En el caso analizado, la entidad X y la entidad no residente B pretenden llevar a cabo un canje de valores, en que la sociedad B ampliaría capital, suscribiendo varias entidades, entre ellas la sociedad X, las nuevas participaciones sociales creadas, y como contraprestación la sociedad X transmitiría a la entidad no residente B, mediante aportación no dineraria, el 55’92 % del capital social de la entidad Y.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76.5 de la LIS, en virtud del cual:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, la entidad B ya participa en un 6,8 por ciento en la entidad Y y que, como consecuencia de la aportación por la consultante X del 55,92 por ciento de dicha entidad Y, pasaría a ostentar una participación del 62,72 por ciento, obteniendo así la mayoría de los derechos de voto en la entidad Y. A cambio, la consultante recibiría acciones representativas del capital social de la entidad B. Asimismo, según se indica en el escrito, la entidad B, residente fiscal en Francia, reviste la forma jurídica de Société Anonyme, comprendida en el ámbito subjetivo de la Directiva 2009/133/CE.
En consecuencia, siempre que la operación se ejecute en los términos señalados, la aportación efectuada por la consultante podrá aplicarse el régimen del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En consecuencia, la sociedad X no integrará en la base imponible las rentas que deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito. Así, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, entidad no residente B, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de X y conservarán la fecha de adquisición del socio aportante.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal.
1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal...".
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, el escrito señala que la operación señalada responde a la necesidad de reordenar la estructura de participaciones financieras del grupo XX para posibilitar, en su caso, el tratamiento prudencial consolidado de la entidad B con la entidad Y en España, la entidad O en Bélgica, a raíz de la incidencia detectada por el supervisor francés en materia de límite de exposición a grandes riesgos.
En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de canje planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80 y 89