La operación de escisión parcial proporcional planteada, mediante la cual se segregan participaciones mayoritarias en AdeD y TR hacia INM-2, y participaciones mayoritarias en PHD y PHA hacia INM-3, cumple los requisitos del artículo 83.2.1º c) TRLIS para considerarse escisión parcial financiera susceptible de acogimiento al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII TRLIS, siempre que la entidad escindida (INM) mantenga participaciones mayoritarias en otras entidades (GS y PH) en su patrimonio tras la segregación y todas las participaciones segregadas confieran mayoría del capital social en las respectivas entidades receptoras.
Hechos
La entidad consultante, INM, está participada por tres hermanos residentes en territorio español, cada uno de los cuales tiene un 33,33 % del capital social. Se constituyó en 2003 mediante la aportación que cada uno de los socios ostentaba en otras dos entidades, AdeD (100%) e ISL (99,99%), ambas residentes en España.
Posteriormente se fueron incorporando otras entidades al grupo, en unos casos por adquisición y en otros por constitución:
- En 2006 INM adquirió la entidad TR (100%) y PH adquirió la entidad PHP (99,95%), residente en Portugal.
- En 2007 PH constituyó PHI con residencia fiscal en Italia y en 2009 C-C, residente en España.
- Y, por último, en 2011 INM constituyó PHD con residencia fiscal en Dubai y GS residente fiscal en España, y en el mismo año adquirió PHA (100%), residente en Alemania.
La consultante, AdeD, TR y PH forman un grupo de consolidación fiscal desde 01/01/2001. INM es una entidad holding cuya principal actividad consiste en la compraventa de participaciones y la gestión de su cartera y prestación de servicios a sus participadas. Es la entidad dominante del grupo fiscal señalado.
AdeD es una entidad inmobiliaria cuyo activo está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles situados en España.
TR es una entidad inmobiliaria que dispone de terrenos en proceso de urbanización.
PH es una entidad dedicada a la fabricación y comercialización de productos odontológicos. Igualmente se dedican a la fabricación de dichos productos C-C y GS, esta última bajo marca blanca.
PHP, PHI, PHD y PHA entidades no residentes en España se dedican a la distribución de los productos citados.
En este momento la consultante, INM, pretende llevar a cabo una ooperación de escisión parcial financiera en cuya virtud se segregarán y t rannsmitirán a dos entidades de nueva creación INM-2 e INM-3 la totalidad de las participaciones que INM ostenta en AdeD y TR y en PHD y PHA, respectivamente, sin que ello suponga modificación alguna de la participación de cada uno de los socios. Posteriormente INM-3 adquirirá las participaciones de PHP y PHI.
De esta forma INM-2 será la encargada de gestionar las participaciones de las entidades inmobiliarias y dirigir la estrategia del grupo en el sector inmobiliario (AdeD y TR); a INM-3 le corresponderá gestionar las participaciones en las entidades internacionales (PHD y PHA) y dirigir la estrategia del grupo en dicho ámbito e INM asumirá el control de las participaciones nacionales, dirigiendo la expansión del negocio nacional ya sea con marca propia o bajo marca blanca (GS).
Los motivos de la referida reestructuración son adecuar la organización del grupo para su expansión conforme a los principios de prudencia y diversificación del riesgo con la intención de limitar la transmisión de responsabilidades entre negocios claramente diferenciados; separando las actividades en sectores claramente diferenciados para lograr una gestión más especializada; y acometer el proceso de expansión internacional de forma autónoma ( a través de INM-3).
Cuestión planteada
Se plantean las siguientes cuestiones:
1. Si las operaciones de reestructuración planteadas podrán acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Si la operación de escisión, por la que se transmiten las participaciones de AdeD y TR a INM-2 queda sujeta a tributación por ITP en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) del TRLIS, establece que:
“2. 1º. c) Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
(…)
c. Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el supuesto concreto planteado, se pretende realizar una operación de escisión parcial financiera proporcional, mediante la cual la entidad consultante INM segregrá y transmitirá las participaciones en las sociedad AdeD (100%) TR (100%) a la entidad de nueva creación INM-2 y las participaciones en las sociedades PHD (100%) y PHA (100%) a la entidad de nueva creación INM-3.
Por tanto, dado que, en sede de la sociedad escindida, permanecerán participaciones mayoritarias en otras sociedades (GS y PH) y dado que todas las participaciones segregadas son participaciones mayoritarias, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como finalidad adecuar la organización del grupo para su expansión conforme a los principios de prudencia y diversificación del riesgo con la intención de limitar la transmisión de responsabilidades entre negocios claramente diferenciados; separar las actividades en sectores claramente diferenciados para lograr una gestión más especializada; y acometer el proceso de expansión internacional de forma autónoma ( a través de INM-3). Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por último cabe señalar que tras la operación de escisión parcial financiera planteada, la entidad INM-3 proyecta adquirir las participaciones en las sociedades PHP y PHI. Dado que dicha operación de compra de participaciones se realizaría al margen del régimen fiscal especial, cabe señalar que la misma no ha sido objeto de la presente consulta.
En relación a la cuestión relativa a la aplicación de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), se procede a analizar exclusivamente, la operación de escisión parcial financiera planteada en virtud de la cual se transmiten las participaciones de AdeD y TR a INM-2.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del preceptoentróen vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108).
No obstante, en el supuesto objeto de consulta no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, teniendo en cuenta que, según se manifiesta en el escrito de consulta, la operación descrita tiene una motivación económica al margen de cualquier ventaja fiscal que se pueda obtener, por lo que no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta de cualquier tributación por IVA o por ITPAJD que le hubiera podido resultar de aplicación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que podrían tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada, a fin de determinar el régimen tributario aplicable.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV, arts: 108
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83 y 96