La limitación del art. 84.2 LIS (carry-forward de bases imponibles negativas en fusiones) resulta de aplicación a las pérdidas de B generadas entre 2004-2017 (previas a la entrada del consultante en 2020), pero no a las de 2023 (posteriores a la adquisición). En la absorción, la sociedad absorbente solo podrá compensar las bases negativas pre-adquisición hasta el 50% de la base imponible positiva anual, sin perjuicio del mínimo de 1 millón anual que prevalece. El valor fiscal de la participación (600.000 euros) es correcto conforme al régimen de neutralidad fiscal de la fusión, sin necesidad de ajuste por deterioro.
Hechos
La entidad consultante A es una sociedad limitada española, residente en territorio español que desarrolla su actividad principal en el ámbito de la intermediación comercial y la asistencia técnica especializada. Actúa de forma estratégica como comisionista de otra entidad europea, gestionando en nombre propio la comercialización de instrumentación de medida de alta precisión y ofreciendo servicios postventa integrales.
En el año 2020, adquirió mediante contrato de compraventa el 100 % de las participaciones sociales de otra sociedad limitada española B a una sociedad extranjera residente en Alemania, que hasta entonces era su socio único, habiendo tributado la operación en el país de residencia del transmitente (Alemania). En España no se produjo ninguna pérdida fiscal derivada de dicha transmisión.
La sociedad participada B centra su explotación económica en la fabricación, distribución y comercio al por mayor de instrumentos de precisión y medida, contando con una estructura operativa consolidada en dicho sector, desarrolla su actividad económica de forma ordinaria y dispone de bases imponibles negativas (BINS) generadas entre los ejercicios 2004 y 2017, y nuevamente en el ejercicio 2023.
Desde su constitución en 2004, la sociedad participada ha realizado las siguientes operaciones societarias y aportaciones de socios:
1. Año 2004: Constitución con aportación inicial, siendo socio único la sociedad alemana.
2. Año 2005: Aumento de capital.
3. Año 2006: Elevación a público de compensación de pérdidas.
4. Año 2015: Elevación a público de compensación de pérdidas.
5. Año 2016: Elevación a público de compensación de pérdidas.
6. Año 2017: Elevación a público de compensación de pérdidas.
7. Año 2018: Elevación a público de compensación de pérdidas.
8. Año 2018: Aumento de capital con prima de emisión y compensación de pérdidas.
9. Año 2020: Compraventa de la totalidad de las participaciones por parte de la sociedad española adquirente.
La consultante A se plantea fusionar por absorción a la sociedad participada B, aplicando el régimen fiscal especial de neutralidad regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS).
La fusión responde a motivos económicos válidos, consistentes en la simplificación de la estructura del grupo y la centralización de recursos administrativos y financieros, sin que la compensación de las BINS constituya el principal motivo de la operación.
Cuestión planteada
1. Si resultará de aplicación la limitación a la compensación de las bases imponibles negativas regulada en el artículo 84.2 de la LIS, en caso de llevar a cabo la fusión proyectada.
2. En caso de resultar de aplicación dicha limitación, cuál sería la base imponible negativa susceptible de compensación en sede de la sociedad absorbente.
3. Si es correcto considerar como valor fiscal de la participación en la sociedad absorbida el valor de adquisición (600.000 euros), teniendo en cuenta que en ningún momento se ha deteriorado ni minorado su valor, ni fiscal ni contablemente, y que la transmisión de 2020 no generó pérdida fiscal en territorio español.
Contestación
En primer lugar, cabe señalar que la presente contestación no entra a analizar la aplicación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) puesto que no ha sido objeto de consulta. En consecuencia, a efectos de la presente contestación, este Centro directivo partirá de la hipótesis de que el referido régimen de neutralidad fiscal ha resultado de aplicación.
En lo que respecta a la compensación de las bases imponibles negativas generadas por la sociedad B, por parte de la sociedad absorbente, cabe señalar lo siguiente.
En el supuesto concreto planteado, se informa de que la consultante adquirió a la entidad B en 2020. Hasta ese momento, B había arrastrado pérdidas durante varios ejercicios, generando bases imponibles negativas pendientes de compensar (concretamente, generadas entre 2004 y 2017). Posteriormente, en 2023, generó nuevas bases imponibles negativas. Por tanto, a excepción de las últimas, todas se consideran generadas con anterioridad a la entrada de la consultante en el capital social de B.
En primer lugar, en relación con la compensación de bases imponibles negativas en el régimen general del Impuesto, el artículo 26 de la LIS establece que:
“1. Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes con el límite del 70 por ciento de la base imponible previa a la aplicación de la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley y a su compensación.
En todo caso, se podrán compensar en el período impositivo bases imponibles negativas hasta el importe de 1 millón de euros.
(…)
El límite previsto en este apartado no se aplicará en el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración a la que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
2. Si el período impositivo tuviera una duración inferior al año, las bases imponibles negativas que podrán ser objeto de compensación en el período impositivo, en los términos establecidos en el segundo párrafo del apartado anterior, serán el resultado de multiplicar 1 millón de euros por la proporción existente entre la duración del período impositivo respecto del año.
(…)
4. No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:
1.º No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición;
2.º Realizara una actividad económica en los 2 años posteriores a la adquisición diferente o adicional a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de negocios en esos años posteriores superior al 50 por ciento del importe medio de la cifra de negocios de la entidad correspondiente a los 2 años anteriores. Se entenderá por actividad diferente o adicional aquella que tenga asignado diferente grupo a la realizada con anterioridad, en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.
3.º Se trate de una entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.
4.º La entidad haya sido dada de baja en el índice de entidades por aplicación de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 119 de esta Ley.
(…)”.
Por su parte, la disposición transitoria vigésima primera de la LIS establece lo siguiente:
“Disposición transitoria vigésima primera. Bases imponibles negativas pendientes de compensar en el Impuesto sobre Sociedades
Las bases imponibles negativas pendientes de compensación al inicio del primer periodo impositivo que hubiera comenzado a partir de 1 de enero de 2015, se podrán compensar en los periodos impositivos siguientes”.
Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (ver por todas, la consulta vinculante V2178-19, de 14 de agosto de 2019) que la limitación a la compensación de bases imponibles negativas que resultará de aplicación será la vigente en el momento de la adquisición de la participación, que es el supuesto de hecho que justifica y motiva la referida limitación. Por tanto, con independencia del periodo impositivo del que procedan las bases imponibles negativas pendientes, resulta preciso analizar la posible aplicación del artículo 26.4 de la LIS.
La limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el apartado 4 del artículo 26 de la LIS operará cuando concurran las circunstancias previstas en las letras a), b) y c) de dicho apartado.
De acuerdo con el apartado 4 del artículo 26 de la LIS, se limita la compensación de bases imponibles negativas de una entidad si la mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad hubiere sido adquirida por una persona o entidad, o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad al período impositivo en que se generaron las bases imponibles negativas, si, con carácter previo a la referida adquisición, tal persona o entidad o conjunto de personas o entidades vinculadas no poseían una participación de, al menos, el 25%.
En el supuesto concreto planteado, la consultante adquirió la mayoría del capital social de la sociedad B (concretamente, el 100%) a un tercero (entidad alemana), en el año 2020, es decir, con posterioridad a la conclusión de los períodos impositivos en los que B generó bases imponibles negativas que se encuentran pendientes de compensar (2004 a 2017). En consecuencia, en la medida en que la entidad alemana y la consultante no fueran entidades vinculadas, en la adquisición realizada por la entidad consultante A en 2020 concurren las circunstancias previstas en las letras a) y b) del artículo 26.4 de la LIS.
No obstante, para que opere la limitación a la compensación de bases imponibles negativas, es necesario que concurra de alguna de las circunstancias previstas en la letra c) del mismo precepto. En este sentido, la descripción de hechos no ofrece información suficiente al respecto, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre este extremo.
Por lo que respecta a las bases imponibles generadas por la entidad B en el ejercicio 2023, dado que se produce con posterioridad a la entrada de la consultante en su capital, no se verían afectadas por esta limitación.
Sentado lo anterior, dado que con posterioridad se produce la fusión descrita en los y que se presume que habrá aplicado el régimen de neutralidad fiscal, cabe traer a colación el criterio reiterado por este Centro Directivo entre otras, en su consulta vinculante V3347-20, resultando de aplicación el artículo 84 de la LIS en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la aplicación del mencionado precepto determina la subrogación, a efectos fiscales, de la entidad adquirente (consultante), en los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente (sociedad B) imputable a los bienes y derechos transmitidos en las mismas condiciones y requisitos.
Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 7 que:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
De conformidad con lo anterior, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal cuestión que este Centro Directo no entra a analizar y parte de la presunción de que resulta de aplicación, la entidad consultante A (adquirente) se subrogará en los derechos y obligaciones de la entidad B (transmitente), con los requisitos y limitaciones, en su caso, establecidos en los artículos 26.4, 84.2 y en la disposición transitoria 16ª, todos ellos de la LIS, anteriormente reproducidos.
En consecuencia, en lo que respecta a las bases imponibles negativas generadas por B durante los ejercicios 2004 a 2017, si la limitación del apartado 4 del artículo 26 de la LIS existiera con carácter previo a la operación de fusión realizada, dicha limitación continuaría resultando de aplicación, por lo que la consultante no tendría derecho a compensar dichas bases imponibles negativas. En cambio, respecto de las bases imponibles negativas generadas en 2023, la sociedad absorbente A (consultante) se subrogaría en el derecho a compensar las mismas, con los límites previstos en el artículo 84.2 de la LIS, anteriormente reproducido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 26, DT 21ª, DT 16ª apartado 7