La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos formales de fusión conforme al derecho mercantil (TRLSA/LSRL) y presente motivos económicamente válidos según el artículo 96.2 TRLIS. La DGT descarta la aplicación automática del régimen si la operación carece de sustancia económica más allá de la obtención de ventaja fiscal, debiendo acreditarse la existencia de reestructuración o racionalización empresarial genuina. La conclusión depende de la evaluación case-by-case de los motivos económicos invocados frente al principal objetivo de fraude o evasión fiscal.
Hechos
La entidad consultante se dedica a la actividad hotelera, siendo propietaria y explotadora de diversos hoteles. Además, participa, entre otras, en dos sociedades H (participación del 99,98%) y D (participación del 76,29%), dedicadas a la misma actividad y también propietarias de diversos hoteles.
La entidad consultante obtuvo en 2007 un resultado negativo, y es previsible que obtenga resultados negativos también en 2008 como consecuencia de las crecientes dificultades actuales del mercado hotelero en España. Como consecuencia, acumula bases imponibles negativas y es previsible que en 2008 dichas bases aumenten. A 31/10/2008 presenta un endeudamiento bancario, contraído principalmente con una serie de entidades financieras, y que incluye préstamos hipotecarios así como pólizas de crédito renovables anualmente. Entre los contratos que documentan dicho endeudamiento, hay algunos que contienen cláusulas que podrían permitir a las entidades financieras cancelar anticipadamente, o no renovar, las líneas de crédito, en caso de un empeoramiento sustancial de la evolución de la sociedad, lo cual pondría a ésta en una situación financiera muy difícil.
La consultante tiene previsto fusionarse con sus dos filiales, a las que absorbería. Ambas sociedades generan en la actualidad beneficios y tienen un endeudamiento relativamente menor. Como consecuencia de la fusión, el ratio de endeudamiento bancario respecto del cash flow operativo, disminuiría.
El objetivo principal de la fusión es dotar de mayor solidez al balance de la sociedad absorbente, con objeto de disminuir el riesgo de que se produjesen cancelaciones anticipadas o no renovaciones de las líneas de financiación de la sociedad, y en general, para tener un mayor acceso al crédito bancario, así como prepararla mejor para el entorno económico general previsto para la economía española y el hotelero en particular. Otros objetivos de la fusión son: la racionalización de la estructura societaria dotándola de mayor simplicidad y transparencia; la simplificación de la gestión administrativa, contable, mercantil y fiscal del grupo, evitando duplicidades de estructuras y costes, así como las actuales ineficiencias en la utilización de los recursos de la organización, con el consiguiente ahorro de costes que de ello se derivaría; y la mejora del poder de negociación con clientes y proveedores y en general la mejora de la gestión y comercialización de los hoteles propiedad de las sociedades intervinientes en la fusión.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y en especial si los motivos expuestos pueden considerarse como motivos económicamente válidos a los efectos de dicho régimen.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como objetivo principal dotar de mayor solidez al balance de la sociedad absorbente, con objeto de disminuir el riesgo de que se produjesen cancelaciones anticipadas o no renovaciones de las líneas de financiación de la sociedad, y en general, para tener un mayor acceso al crédito bancario, así como prepararla mejor para el entorno económico general previsto para la economía española y el hotelero en particular, siendo otros objetivos la racionalización de la estructura societaria dotándola de mayor simplicidad y transparencia; la simplificación de la gestión administrativa, contable, mercantil y fiscal del grupo, evitando duplicidades de estructuras y costes, así como las actuales ineficiencias en la utilización de los recursos de la organización, con el consiguiente ahorro de costes que de ello se derivaría; y la mejora del poder de negociación con clientes y proveedores y en general la mejora de la gestión y comercialización de los hoteles propiedad de las sociedades intervinientes en la fusión. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96