La aportación no dineraria de la explotación del club deportivo y restauración a sociedad de nueva constitución (N) reúne los requisitos del régimen especial de aportación de rama de actividad (art. 83.3 TRLIS): transmisión de unidad económica completa, sin disolución de B, a cambio de participaciones en N. Los motivos económicos (realización ordenada del activo en liquidación concursal conforme a art. 148 LC) son válidos. La posterior adquisición de participaciones de N por A se acogerá a la exención del art. 108 LMV (IVA e ITP/AJD), al no concurrir la excepción del apartado 2: B no realiza reestructuración previa sino aportación de rama de actividad dentro del régimen especial, que no constituye cambio de estructura accionarial que altere la naturaleza de la adquisición.
Hechos
La entidad B se dedica a la explotación de sus instalaciones de club deportivo y de restauración; asimismo, en dichas instalaciones se realizan numerosas actividades socioculturales. B es titular de una finca registral, que está dotada de todos los activos muebles precisos para el desarrollo de su actividad (instalaciones técnicas, maquinaria, utillaje, mobiliario, equipos informáticos, elementos de transporte y otro inmovilizado material) y dispone de una plantilla de trabajadores suficiente para el mantenimiento y explotación de la misma.
El 31 de enero de 2012, la sociedad B fue declarada en concurso voluntario. El 5 de marzo de 2013 se abrió la fase de liquidación en el seno del citado concurso. La Administración Concursal de B presentó su plan de liquidación en el que se prevé la posibilidad de enajenar la unidad productiva.
Actualmente B mantiene su actividad empresarial, condición imprescindible para eventuales ofertas de adquisición de la unidad productiva, siendo por tanto una empresa en funcionamiento.
La entidad consultante (A) está interesada en adquirir la empresa dentro de la liquidación concursal de los bienes y derechos de contenido patrimonial de la sociedad B. Para ello, la entidad consultante ha propuesto a la Administración Concursal de B la posibilidad de que ésta última realice una operación de reestructuración societaria, consistente en una aportación no dineraria de su rama de actividad de centro deportivo y de restauración. En virtud de dicha operación, la rama de actividad se transmitiría a una sociedad de nueva constitución (N). El activo de la sociedad resultante de la segregación de la sociedad B, estaría principalmente formado (en más de un 50%) por el inmueble en el que se ubica el centro deportivo y de restauración.
Tras la operación de aportación no dineraria, la sociedad B no tendría inmovilizado material, transformándose en una sociedad holding en cuyo activo, además de las participaciones en la sociedad N, seguiría contabilizando su inversión en empresas del grupo y asociadas a largo plazo, que básicamente consiste en la titularidad de las participaciones mayoritarias en dos entidades (B1 y B2), disponiendo de los medios materiales y humanos necesarios para su gestión hasta la finalización del concurso.
Posteriormente, la entidad consultante adquiriría el 100% de N. Como contraprestación de esta operación, la entidad consultante asumiría pasivos de B, básicamente pasivos laborales, la deuda hipotecaria que grava el inmueble y una parte sustancial de los créditos contra la masa del concurso.
La operación de reestructuración se realiza por los siguientes motivos:
- Posibilitar una adecuada y ordenada gestión de B durante la última fase del procedimiento concursal en el que se encuentra. Un proceso concursal, a pesar de que vaya a concluir con una liquidación, tiene un obvio componente empresarial consustancial a la propia existencia de la sociedad y pueden percibirse claros beneficios económicos diferentes de los fiscales en la operación de reestructuración societaria propuesta, con la que se trata de gestionar correcta y eficientemente dicha liquidación.
- Posibilitar que el negocio del club deportivo y de restauración no tenga que ser objeto de liquidación y realización aislada de sus elementos individuales, sino que permanezca mediante su posterior transmisión a la entidad consultante. Así se garantizaría la continuidad del negocio y la generación de la riqueza al posibilitar que la empresa siga operando económicamente en el mercado.
- Supondría un beneficio generalizado para B, ya que contribuiría a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo de la empresa, lo que consecuentemente evitaría mayores gastos para la masa de B, derivados de la extinción de los contratos de trabajo en caso de que el concurso finalice con la realización aislada del centro deportivo. Asimismo, A asumiría una parte considerable de los créditos contra la masa, favoreciendo a otros acreedores de B, y permitiendo que la liquidación se realice de una manera ordenada y de la forma menos traumática y más eficiente posible.
Cuestión planteada
1. Si la operación planteada se puede acoger al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos expuestos tienen la consideración de válidos a estos efectos.
2. Si la posterior adquisición de las participaciones de la sociedad de nueva constitución estaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, teniendo en cuenta que cuando se produzca la adquisición de las participaciones de la sociedad, la empresa estará en funcionamiento y su activo total estará afecto a la actividad empresarial. En concreto se plantea la cuestión de si la previa reestructuración realizada por B podría suponer la aplicación de la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
1. La entidad B, declarada en concurso voluntario, se encuentra en fase de liquidación. Al respecto, el artículo 148.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que en el plan de liquidación de una entidad declarada en concurso, “la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos (…)”.
B pretende realizar una aportación no dineraria de su actividad de explotación de un club deportivo y de restauración, a una sociedad de nueva constitución (N). Posteriormente, transmitiría íntegramente su participación en N a la entidad consultante (A).
A estos efectos, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.3 del TRLIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad: “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio los valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
No obstante, a efectos mercantiles, el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS define el concepto de rama de actividad como:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII. Conforme a los datos aportados en el escrito de la consulta, esta circunstancia se entiende cumplida respecto de la aportación a la sociedad N de la actividad de explotación del centro deportivo y de restauración, que viene desarrollando la entidad B.
No obstante, se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de posibilitar una adecuada y ordenada gestión de B durante la última fase del procedimiento concursal en el que se encuentra, puesto que un proceso concursal, a pesar de que vaya a concluir con una liquidación, tiene un obvio componente empresarial consustancial a la propia existencia de la sociedad y pueden percibirse claros beneficios económicos diferentes de los fiscales en la operación de reestructuración societaria propuesta, con la que se trata de gestionar correcta y eficientemente dicha liquidación; posibilitar que el negocio del club deportivo y de restauración no tenga que ser objeto de liquidación y realización aislada de sus elementos individuales, sino que permanezca mediante su posterior transmisión a la entidad consultante, garantizando la continuidad del negocio y la generación de la riqueza al posibilitar que la empresa siga operando económicamente en el mercado; y supondría un beneficio generalizado para B, ya que contribuiría a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo de la empresa, lo que consecuentemente evitaría mayores gastos para la masa de B, y en la medida en que A asumiría una parte considerable de los créditos contra la masa, se favorecería a otros acreedores de B, permitiendo que la liquidación se realice de una manera ordenada y de la forma menos traumática y más eficiente posible. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), que ha quedado redactado en los siguientes términos:
“Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años”.
La nueva redacción del precepto entró en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta, en el que los bienes están afectos a la actividad empresarial de la entidad, no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, lo que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
En conclusión, en el supuesto planteado, en el que los bienes que constituyen el activo de la entidad cuyas participaciones se pretenden adquirir están afectos a la actividad empresarial de la misma, no concurren los requisitos exigidos para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– del apartado 2 del artículo 108 de la LMV, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que está sujeta.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV / Ley 24/1988; art. 108
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83 y 96.2