La operación constituye canje de valores conforme al artículo 76.5 LIS si la entidad adquirente obtiene mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios a cambio de participaciones, con compensación dineraria no superior al 10%. La aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal (art. 80.1 LIS) requiere que los socios sean residentes en UE o, siendo extracomunitarios, los valores recibidos sean de entidad residente en España, y que la entidad adquirente no tenga vocación de entidad patrimonial (esto es, que desarrolle actividad empresarial con sustancia económica). La mera tenencia de participaciones e inmuebles sin personal laboral determinaría la condición de entidad patrimonial, excluyendo la aplicación del régimen.
Hechos
La entidad consultante tiene por actividad principal el comercio al por mayor de artículos textiles, en concreto telas para tapicerías.
La entidad se encuentra íntegramente participada por tres hermanos, en un 33,80% dos de ellos y en un 32,40% el tercero J.
Los tres hermanos participan, a partes iguales, en el capital social de otra entidad P, que tiene por objeto social la fabricación y montaje de rejas, puertas automáticas y motores, que fue constituida en julio de 2006, si bien desde su constitución no ha desarrollado actividad alguna, permaneciendo inactiva.
Los socios, previo cambio de su razón social, pretenden destinar la sociedad P al ejercicio de la actividad de sociedad de Holding, mediante la inversión en nuevas empresas y en nuevos proyectos.
Se plantea la realización de una operación de reestructuración consiste en un canje de valores en virtud del cual, las personas físicas aportarían la totalidad de sus participaciones sociales en la entidad consultante a la entidad P, percibiendo, a cambio de la aportación no dineraria, nuevas participaciones sociales emitidas por esta última.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Facilitar y reforzar la percepción externa del grupo, aumentando la solvencia y capitalización de las sociedades integrantes del mismo, mejorando su capacidad financiera, comercial y de negociación con terceros.
-Facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer, de una forma eficiente y ordenada, nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia.
-Racionalizar la estructura a nivel organizativo, concentrando en la entidad P, la planificación estratégica y la toma de decisiones que afecten a todo el grupo empresarial, centralizando igualmente los servicios administrativos comunes y reduciendo los costes.
-Simplificar la gestión administrativa, fiscal y contable de las operaciones vinculadas entre las sociedades del grupo, con el consiguiente ahorro de costes administrativos.
-Permitir la consolidación contable de todo el grupo y la aplicación del régimen de consolidación fiscal.
-Lograr la cancelación, en las cuentas anuales consolidadas, de créditos y débitos recíprocos, consiguiendo una mayor transparencia y coherencia en la estrategia de financiación, evitando los conflictos derivados del tratamiento contable de las operaciones vinculadas.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita reúne los requisitos necesarios para la aplicación del régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si tras el canje de valores, la sociedad P dispusiese de las participaciones de N, y además de uno o varios inmuebles, no disponiendo de personal laboral contratado, tendría la consideración de entidad patrimonial.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad P) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100 por ciento ), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de facilitar y reforzar la percepción externa del grupo, aumentando la solvencia y capitalización de las sociedades integrantes del mismo, mejorando su capacidad financiera, comercial y de negociación con terceros, facilitar la canalización de los excedentes de liquidez mediante la distribución de dividendos, permitiendo así acometer, de una forma eficiente y ordenada, nuevos proyectos en los que invertir con ánimo de permanencia, racionalizar la estructura a nivel organizativo, concentrando en la entidad P, la planificación estratégica y la toma de decisiones que afecten a todo el grupo empresarial, centralizando igualmente los servicios administrativos comunes y reduciendo los costes, simplificar la gestión administrativa, fiscal y contable de las operaciones vinculadas entre las sociedades del grupo, con el consiguiente ahorro de costes administrativos, permitir la consolidación contable de todo el grupo y la aplicación del régimen de consolidación fiscal y lograr la cancelación, en las cuentas anuales consolidadas, de créditos y débitos recíprocos, consiguiendo una mayor transparencia y coherencia en la estrategia de financiación, evitando los conflictos derivados del tratamiento contable de las operaciones vinculadas. Estos motivos son económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
2º) En relación a la consideración de la entidad P como entidad patrimonial, al respecto, el artículo 5.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), de 27 de noviembre, establece que:
“1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.
En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.”
Por otra parte, el apartado 2 del artículo 5 de la LIS establece que a los efectos de lo previsto en la LIS, se entenderá por entidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica.
Asimismo, el artículo 5.2 añade que “El valor del activo, de los valores y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será el que se deduzca de la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados. A estos efectos no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente, que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores
A estos efectos, no se computarán como valores:
a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
d) Los que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital de una entidad y se poseen durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas”.
De conformidad con lo anterior, la entidad P tendrá la consideración de patrimonial cuando más del 50 por ciento de su activo esté constituido por valores o no esté afecto a una actividad económica, teniendo en cuenta la media de los balances trimestrales de la entidad y los valores que no se deberán computar para el cálculo de dicho 50 por ciento. Asimismo, en la medida en que la entidad P cumpla lo establecido en la letra d) del artículo 5.2 de la LIS, no tendrá la condición de entidad patrimonial.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 5, 76.5 y 89.2.