En supuestos de guarda y custodia compartida, ambos progenitores ostentan legitimación para ejercitar la opción de tributación conjunta con los hijos menores que convivan con ellos, si bien uno solo puede ejercitarla efectivamente dado que nadie puede formar parte de dos unidades familiares simultáneamente. La DGT no establece criterio de prelación entre los progenitores en custodia compartida, dejando su resolución a la negociación privada o resolución judicial; cada progenitor que no ejerza la opción tributará individualmente respecto de sus rendimientos personales, aunque los hijos solo podrán incluirse en la declaración conjunta de uno de ellos. La determinación de quién ejercita la opción debe tomarse considerando la situación familiar a 31 de diciembre del período.
Hechos
Dos excónyuges divorciados son padres de tres hijos. Actualmente, la madre tiene la custodia legal de los dos mayores, si bien la hija mayor alcanza la mayoría de edad durante el ejercicio 2016. Ambos progenitores comparten por resolución judicial la custodia de la hija menor. No existe acuerdo acerca de qué excónyuge tiene derecho a optar por la tributación conjunta en el caso de la hija menor.
Cuestión planteada
-Confirmación del derecho de ambos a optar por la tributación conjunta con sus respectivos hijos, respecto de los cuales tienen la custodia legal.
-Determinación de cuál de ellos tiene mejor derecho para ejercitar opción y, en caso de que no exista distinción en este punto, determinación de la forma adecuada de ejercicio de dicha opción por parte de ambos.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“Artículo 82. Tributación conjunta.
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.
En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
De acuerdo al precepto arriba transcrito, en el presente caso, que trata de extinción de la relación conyugal mediante una resolución judicial, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, que excluyendo de la opción por la tributación conjunta a la hija que alcanzó la mayoría de edad a lo largo del año 2016 por no formar parte de la unidad familiar, y teniendo en cuenta que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, hay dos opciones posibles en cuanto al ejercicio de la opción por tributación conjunta:
Una opción consiste en la tributación conjunta de la madre con el hijo intermedio y con la hija menor de edad. En ese caso, el padre deberá optar por declarar de forma individual.
La otra opción posible consiste en la tributación del padre con la hija menor de edad. En ese caso, la madre deberá optar por declarar de forma individual.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82.