Los fondos de inversión cotizados (FIC) cuyas participaciones se negocien en bolsa y repliquen un índice bursátil o de renta fija conforme al artículo 38.2.d) del RD 1309/2005 mantienen la calificación de instituciones de inversión colectiva a efectos del IRPF, por lo que resulta de aplicación el régimen de retenciones a cuenta y diferimiento previsto en la normativa de IRPF para las participaciones en IIC, siempre que cumplan los requisitos regulatorios de diversificación y composición del índice replicado exigidos por la LSFC y su normativa de desarrollo.
Hechos
La sucursal en España de una entidad financiera francesa está considerando la posibilidad de comercializar en España determinadas instituciones de inversión colectiva constituidas en otros Estados Miembros de la Unión Europea y amparadas en la Directiva 85/611/CEE, de 20 de diciembre, sobre organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
Dichas instituciones pertenecen a la categoría de los denominados "exchange trade fund" o fondos de inversión cotizados, siendo su característica más significativa la de encontrarse sus participaciones admitidas a negociación en un mercado organizado.
Cuestión planteada
En el caso de comercialización en España por la consultante de los fondos de inversión descritos anteriormente, se plantea su tratamiento a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en lo relativo a retenciones a cuenta y aplicación del régimen de diferimiento previstos en la normativa de dicho Impuesto para las acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva.
Contestación
El reciente Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, ha regulado, dentro de categoría de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, una nueva modalidad de fondos de inversión, recogida en su artículo 49, denominados fondos de inversión cotizados.
El referido artículo dispone en su apartado 1 que “son fondos de inversión cotizados aquellos cuyas participaciones estén admitidas a negociación en bolsa de valores”, y a continuación regula, en su apartado 2, los requisitos que deben cumplirse para la admisión a negociación en bolsa de las participaciones de un fondo de inversión, entre los que interesa destacar esquemáticamente los comprendidos en las letras b), c), d) y e) de dicho apartado.
Así, por una parte, la norma requiere – letra b) – el cumplimiento de ciertas reglas especiales, las previstas en el artículo 52.1 del mismo Reglamento, que suponen determinadas particularidades respecto del cumplimiento de los requisitos generales de información y de verificación previa previstos por los artículos 26 y 32 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y en el artículo 32 del Reglamento de las Bolsas Oficiales de Comercio, aprobado por el Decreto 1506/1967, de 30 de junio.
Conforme a la letra c) mencionada, el objetivo de la política de inversión del fondo debe ser reproducir un índice que cumpla las condiciones del artículo 38.2.d) del Reglamento. Este artículo, relativo a la diversificación del riesgo, se refiere a índices bursátiles o de renta fija representativos de uno o varios mercados radicados en un Estado miembro o en cualquier otro Estado, o de valores negociados en ellos, debiendo tales mercados reunir características similares a las exigidas en la legislación española para obtener la condición de mercado secundario oficial.
El índice debe tener una composición suficientemente diversificada, resultar de fácil reproducción, ser una referencia suficientemente adecuada para el mercado o conjunto de valores y tener una difusión pública adecuada.
En estos casos, el precepto citado permite que la inversión en acciones u obligaciones del mismo emisor pueda alcanzar hasta el 20 por ciento del patrimonio de la institución, pudiendo ampliarse hasta el 35 por ciento para un único emisor cuando concurran circunstancias excepcionales en el mercado que deberá valorar la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV).
En relación con este requisito cabe señalar que sus condiciones y límites resultan coincidentes con lo previsto en el artículo 22 bis de la Directiva 85/ 611/ CEE, del Consejo, de 20 de diciembre, sobre organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
De acuerdo con la letra d) del citado artículo 49.1 del Reglamento, la sociedad gestora debe determinar la composición de la cesta de valores y/o la cantidad de efectivo susceptible de ser intercambiados por participaciones, pudiendo quedar limitada en el folleto informativo la operativa de suscripciones y reembolsos a entidades habilitadas, conforme a los artículo 64 y 65 de la Ley del Mercado de Valores, para prestar servicios de inversión, con las que se haya suscrito un contrato al efecto.
Y en la letra e) del reiterado artículo 49.1 se requiere que, para facilitar el alineamiento del valor de cotización con el valor liquidativo estimado en diferentes momentos de la contratación, existan entidades, igualmente de las habilitadas para prestar servicios de inversión, que se comprometan a ofrecer en firme posiciones compradoras o vendedoras de participaciones con un diferencial máximo de precios, figurando el detalle de dicho compromiso en el folleto informativo.
En relación con los referidos fondos de inversión cotizados, la disposición final primera del Real Decreto 1309/2005 ha introducido dos especialidades, modificando al efecto el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio (en adelante, RIRPF), en el tratamiento fiscal de las inversiones que se realicen en los mismos por contribuyentes de dicho Impuesto.
La primera de dichas especialidades está contenida en el párrafo j) del artículo 73.3 del RIRPF, en su actual redacción dada por el citado Real Decreto, según el cual no existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta sobre:
“j) Las ganancias patrimoniales (…) derivadas del reembolso o transmisión de participaciones en los fondos regulados por el artículo 49 del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.”
La segunda se establece en la disposición adicional cuarta del RIRPF, a tenor de la cual: “el régimen de diferimiento previsto en el artículo 95.1.a), segundo párrafo, de la Ley del Impuesto no resultará de aplicación cuando la transmisión o reembolso o, en su caso, la suscripción o adquisición tenga por objeto participaciones representativas del patrimonio de los fondos de inversión cotizados a que se refiere el artículo 49 del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.”
Ambas normas suponen, por tanto, una excepción al régimen general de retenciones en las transmisiones o reembolsos de participaciones de fondos de inversión previsto en el artículo 73.1.d) del RIRPF y a la aplicación del régimen de diferimiento por reinversión entre instituciones de inversión colectiva regulado en el artículo 95.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (en adelante, TRLIRPF), cuando las operaciones señaladas en dichos preceptos se refieran a los fondos cotizados regulados en dicho artículo 49 del Reglamento de la Ley 35/2003.
Por otra parte, el apartado 1 del artículo 15 de la Ley 35/2003 regula la comercialización en España de las acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea de acuerdo con la Directiva 85/611/CEE, del Consejo, y dispone que esta será libre, si bien con sujeción a determinadas normas, entre las que cabe destacar las siguientes:
- La institución deberá respectar las disposiciones normativas vigentes en España que no entren en el ámbito de la Directiva 85/611/CEE así como las normas que regulan la publicidad en España.
- La institución deberá adoptar las medidas que la CNMV considere necesarias a fin de facilitar los pagos a los accionistas o partícipes, la adquisición por la institución de sus acciones o el reembolso de las participaciones, la difusión de las informaciones que deban suministrar a los accionistas y partícipes residentes en España, y, en general, el ejercicio por estos de sus derechos.
- Deberá presentar ante la CNMV determinada documentación, entre la que cabe destacar el reglamento del fondo de inversión, el folleto completo y simplificado así como una memoria sobre las modalidades previstas de comercialización de las participaciones en territorio español.
El artículo 19, apartados 1 y 3 del Reglamento de la Ley 35/2003 completa las previsiones anteriores señalando que la comercialización de dichas instituciones en España deberá producirse a través de los intermediarios facultados y en las condiciones establecidas en la Ley 35/2003 y en la Ley del Mercado de Valores, debiendo además quedar incorporada la institución y la documentación presentada a los registros de la CNMV, la cual podrá determinar la forma el plazo y el contenido de la información que deba presentarse.
Por último debe señalarse que el artículo 95.2 del TRLIRPF contiene un criterio de igualdad en el tratamiento de los socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 85/611/CEE, constituidas algún Estado miembro de la Unión Europea, salvo territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, e inscritas en el registro de la CNMV para su comercialización por entidades residentes en España, con el correspondiente a los socios o partícipes de las instituciones reguladas en la normativa española.
Sobre la base de la anterior normativa citada puede concluirse que en la medida en que un fondo de inversión constituido en un Estado miembro de la Unión Europea, que no sea territorio calificado como paraíso fiscal, y adaptado a la Directiva 85/611/CEE, sea objeto de comercialización en España, mediante la negociación en la bolsa española de sus participaciones, sobre la base del cumplimiento de las condiciones requeridas en el artículo 49 del Reglamento de la Ley 35/2003, con las especialidades que determine la CNMV derivadas de la aplicación de dicha Directiva, le resultarán de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 73.3.j) y disposición adicional cuarta del RIRPF, anteriormente transcritos.
Dicho tratamiento se asienta precisamente en la forma de comercialización de las participaciones del fondo en España mediante negociación en el mercado bursátil español, sin que sea suficiente el hecho de que sus participaciones sean objeto de negociación en mercados de otros países.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2003 art. 15-1, RD 1309/2005 arts. 19-1, 19-3, 49, RD 1775/2004 arts. 73-3-5, DA 4