La operación de canje de valores descrita cumple los requisitos del art. 83.5 TRLIS para acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII (neutralidad fiscal en operaciones de reorganización), siempre que concurran los requisitos acumulativos del art. 87 TRLIS: residencia fiscal del accionista en territorio español, UE u otro Estado con valores de entidad residente en España, y residencia de la adquirente en España o ámbito Directiva 90/434/CEE. La aplicación queda subordinada además al cumplimiento de la cláusula anti-fraude del art. 96.2 TRLIS (operación con motivos económicos válidos, no prevalentemente fiscal).
Hechos
La entidad A está participada en un 51,97% por una persona física PF1 y en un 0,51% por el cónyuge de ésta, PF2. El resto del capital pertenece a diversos accionistas no relacionados con los anteriores.
La entidad A realiza diversas actividades, entre las que cabe destacar la actividad de central de reservas hoteleras y al mismo tiempo actúa de sociedad holding de diversas filiales en las que posee un porcentaje muy representativo (en ocasiones del 100%). Todas las filiales realizan actividades empresariales relacionadas con el sector hotelero.
Debido a la actual situación de crisis en la que nos encontramos es previsible que sea necesario ampliar capital en A, con el objeto de dar entrada a un accionista distinto a los actuales socios de la entidad, con capacidad financiera suficiente para acudir a dicha ampliación.
Sin embargo, las personas físicas que poseen el control de A quieren seguir manteniéndolo, al ser los accionistas de referencia de la entidad. Con la voluntad de preservar dicho control de la compañía, al tiempo de permitir la entrada de un socio capitalista que refuerce la capacidad financiera, se considera conveniente realizar un canje de valores por la que PF1 y PF2 aportarán sus participaciones en A a una entidad H de nueva creación. Esta entidad será la que realice la ampliación de capital, lo cual permitirá que PF1 y PF2 sigan ostentando el control de A de forma indirecta a través de la entidad H.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otra, permitiéndole obtener la mayoría de los derechos de voto en la misma por lo que resultará de aplicación el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa, siempre y cuando concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS previamente citadas.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que el canje de valores planteado se realizará con la finalidad de preservar el control de la entidad A por parte de PF1 y PF2, al tiempo de permitir la entrada de un socio capitalista que refuerce la capacidad financiera de la entidad. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5