El artículo 108.2.a) de la LMV es aplicable cuando la transmisión de participaciones confiere al adquirente capacidad de control sobre una entidad cuyo activo está constituido al menos en un 50% por inmuebles españoles (o valores que permitan ejercer control sobre otra entidad con esa composición de activo). La aplicación depende de: (i) la evaluación del activo a valores reales en la fecha de transmisión, excluyendo inmovilizado de promotoras; (ii) que la operación resulte en obtención de control o incremento de cuota tras obtenerlo; y (iii) la minoración del activo por financiación ajena a largo plazo. El tributo devengado es ITP modalidad transmisiones patrimoniales onerosas sobre bienes inmuebles.
Hechos
El consultante es socio de una sociedad limitada cuyo activo está constituido en más del 50 por 100 por bienes inmuebles situados en territorio español.
La composición actual de su capital social está distribuída entre cuatro socios, uno con el 50 por 100, el consultante con el 37,5 por 100 y dos más con el 6,75 por 100 cada uno de ellos.
Se ha planteado la posibilidad de llevar a cabo una reducción de capital por restitución de aportaciones que no afectará por igual a todas las participaciones y habrá que amortizar algunas participaciones sociales, las afectadas por la reducción de capital.
Como consecuencia de la reducción de capital con devolución de aportaciones, se alterará la composición y distribución del capital social y alguno de sus socios podría pasar a controlar más del 50 por 100.
Cuestión planteada
Si a la operación proyectada le es o no de aplicación lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores.
Contestación
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada en la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.”
De conformidad con el precepto transcrito, para que la sociedad limitada pueda amortizar determinadas participaciones, previa o simultáneamente a la reducción de capital, debe adquirir las participaciones que va amortizar y que harán que uno de los socios se convierta en participe mayoritario de una sociedad que posee mas del 50 por 100 de su activo en bienes inmuebles, por lo que le será de aplicación lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, además de la tributación correspondiente a la reducción del capital.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art.108.