La operación de aportación de participaciones cumple los requisitos del régimen especial de canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS): neutralidad tributaria en la renta derivada del canje, mantenimiento de la antigüedad de participaciones en cabeza de los socios personas físicas a efectos de deducción por doble imposición (art. 30.2 TRLIS) y exención de retención (art. 140.4.d) TRLIS). La consolidación fiscal no es incompatible, aunque requiere evaluación separada de su coste/beneficio. La operación descarta encaje en fusión/escisión tradicionales pero se acomoda al régimen de canje si se cumplen: residencia de socios (UE o extranjeros si valores en entidad española residente), entidad adquirente residente en España o en ámbito Directiva 90/434/CEE, y compensación en dinero no superior al 10%.
Hechos
Dos personas físicas PF1 y PF2 son titulares de las siguientes participaciones:
- Participación en la entidad A. PF1 del 70% y PF2 del 30%. A se dedica a la promoción y construcción inmobiliaria. Además A posee un 33% de la entidad D, que se dedica también a la promoción inmobiliaria.
- Participación en la entidad B. PF1 del 51% y PF2 del 49%. B se dedica al arrendamiento de inmuebles. En la actualidad arrienda un inmueble a A, para el desarrollo de su actividad, y un solar a C, en el que se está construyendo un centro ecuestre.
- Participación en la entidad C. PF1 del 50% y PF2 del 50%. C está realizando las actuaciones preparatorias para la explotación de un centro ecuestre.
PF1 es administrador único de B y PF2 lo es de A y C, de tal manera que reúnen los requisitos necesarios para aplicar la exención del artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.
De todas estas entidades, es en la entidad A en la que se encuentra la mayor parte de la dirección, estrategia y planificación de las tres entidades, al ser la entidad del grupo que, por su evolución económica y empresarial, posee la línea de negocio más consolidada. A ha concedido a B y C dos préstamos para solventar la falta de autonomía financiera de ambas entidades.
Se pretende aportar las participaciones que ambas personas físicas poseen en las tres entidades a una entidad cabecera de nueva creación, con la finalidad de trasladar el personal directivo a la entidad holding, centralizar la planificación y la toma de decisiones en un único órgano de dirección, consiguiendo de esta manera evitar la duplicidad de costes de organización, mejora de la gestión y de la toma de decisiones. Además se pretende dotar a la entidad nueva de personal especializado que dirija cada área de actividad y atender a las necesidades financieras y empresariales propias de cada actividad, posibilitando una óptima distribución de recursos, evitando préstamos recíprocos y reduciendo el nivel de endeudamiento con una mejora de los ratios de solvencia. Además, se facilita la percepción externa del grupo y se simplifican problemas futuros de sucesión.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si se vería perjudicada la operación en caso de que se optara por la aplicación del régimen de consolidación fiscal.
En caso de acordarse un reparto de un dividendo por cualquiera de las entidades participadas, si se mantendría la antigüedad de las participaciones en sede de las personas físicas, a efectos de aplicar la deducción por doble imposición del artículo 30.2 del TRLIS y la no sujeción a la obligación de practicar retención del artículo 140.4.d) del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las acciones y participaciones de las sociedades que poseen PF1 y PF2 a una entidad de nueva creación cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por finalidad trasladar el personal directivo a la entidad holding, centralizar la planificación y la toma de decisiones en un único órgano de dirección, consiguiendo de esta manera evitar la duplicidad de costes de organización, mejora de la gestión y de la toma de decisiones. Además se pretende dotar a la entidad nueva de personal especializado que dirija cada área de actividad, y atender a las necesidades financieras y empresariales propias de cada actividad, posibilitando una óptima distribución de recursos, evitando préstamos recíprocos y reduciendo el nivel de endeudamiento con una mejora de los ratios de solvencia. Además, se facilita la percepción externa del grupo y se simplifican problemas futuros de sucesión. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS establece que “La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al 5 por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. (…)”.
En aplicación del principio de subrogación establecido en el artículo 90 del TRLIS, las acciones adquiridas mantienen la misma fecha de adquisición que tenían en sede de las personas físicas transmitentes, esa misma fecha debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar el plazo de posesión de un año exigido en el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS.
En relación con la retención, el apartado 4 del artículo 140 del TRLIS señala determinados supuestos de rentas respecto de las que no se practicará retención, entre las que se encuentran los “dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30” de la citada norma.
Asimismo, la letra p) del artículo 59 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades dispone que no existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de:
“p) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 de la Ley del Impuesto.
A efectos de lo dispuesto en esta letra, la entidad perceptora deberá comunicar a la entidad obligada a retener que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo. La comunicación contendrá, además de los datos de identificación del perceptor, los documentos que justifiquen el cumplimiento de los referidos requisitos”.
A partir de la lectura del apartado 2 del artículo 30 del TRLIS se desprende que la Ley ha fijado un doble requisito, temporal y de porcentaje de participación, para la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos al 100 por ciento.
En relación con la obligación tributaria autónoma que constituye la obligación de retener e ingresar a cuenta, de conformidad con lo previsto por la letra p) del artículo 59 del Reglamento del Impuesto, estarán exentos de retención los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 del TRLIS. A estos efectos la entidad perceptora deberá comunicar a la entidad obligada a retener que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo. La comunicación contendrá, además de los datos de identificación del perceptor, los documentos que justifiquen el cumplimiento de los referidos requisitos.
De acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos del TRLIS y del Reglamento, la renta derivada de los dividendos deberá quedar exonerada de retención sólo en la medida en que se cumplan los requisitos temporales y de porcentaje de participación y que ambas circunstancias se acrediten ante el obligado a efectuar pagos a cuenta del Impuesto sobre Sociedades. En el supuesto que se plantea en el escrito de consulta, si en el momento de percibir el dividendo y teniendo en cuenta el tiempo de tenencia de la participación por parte de las personas físicas aportantes, no se cumple el plazo de un año, no estará en condiciones de cumplir ante el retenedor con la obligación de justificar el cumplimiento de los referidos requisitos, como exige artículo 59 del Reglamento del Impuesto. En tales circunstancias la renta quedará sujeta a retención, sin perjuicio de que, en su caso, el perceptor de los dividendos pueda aplicar la deducción por doble imposición de dividendos a que se refiere el artículo 30.2 del TRLIS, al tiempo que se deduce, en la cuota íntegra del impuesto, la retención practicada. En caso de cumplirse dicho plazo, existirá excepción a la obligación de retener.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5