La prestación de servicios de acceso a plataforma digital constituye operación sujeta al IVA por parte del prestador, que actúa como empresario o profesional. La obligación de repercusión nace de la sujeción de la prestación, conforme al art. 4.1 LIVA (operación onerosa realizada en el ámbito espacial del impuesto por empresario en desarrollo de su actividad). La base imponible comprende la contraprestación acordada, siendo irrelevante la calificación contractual del servicio. La sujeción se consolida independientemente de que el adquiriente tenga o no derecho a deducción.
Hechos
El consultante es usuario de una red social, recibiendo de la empresa prestadora los servicios de mensajería instantánea, álbum de fotos y tablón de anuncios, entre otros. Los servicios se prestan sin contraprestación monetaria, si bien, al aceptar los términos y condiciones para darse de alta en el servicio, el consultante cede a la empresa prestadora determinados datos de su navegación por la plataforma digital, datos que la empresa prestadora rentabiliza de diferentes formas.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la citada operación, obligación de repercutir el Impuesto por parte de la empresa prestadora del servicio y, en su caso, cálculo de la base imponible.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:
“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(…).”.
En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.
En consecuencia, la empresa que presta al consultante servicios de acceso a una plataforma digital tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.
2.- De acuerdo con los artículos arriba mencionados, para que exista una prestación de servicios sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido se precisa la concurrencia de, entre otros, los siguientes elementos:
- Que la operación se realice mediante contraprestación.
- Que el servicio se preste por un empresario o profesional actuando como tal.
Así pues, en el caso objeto de consulta, deberá analizarse por una parte si la cesión de datos que efectúa el usuario consultante la realiza como empresario o profesional, y por otra parte si la prestación de servicios electrónicos que efectúa su proveedor se realiza mediante contraprestación, aunque sea de carácter no dinerario.
En relación con estas cuestiones, en el documento de trabajo número 958, de 30 de octubre de 2018, del Comité IVA, que es el Comité que regula el artículo 398 de la Directiva 2006/112/CE, la Comisión Europea realiza una aproximación inicial al análisis del caso describiéndolo del siguiente modo (la traducción es propia):
“Los proveedores de servicios electrónicos ofrecen a sus clientes diferentes servicios sin exigir una contraprestación monetaria. Cuando los usuarios quieren utilizar estos servicios electrónicos, deben aceptar los términos y condiciones del proveedor. Como una de tales condiciones, normalmente deben conceder al proveedor el derecho a usar sus datos personales.
Los proveedores de servicios electrónicos utilizan los datos obtenidos para usos comerciales. Por ejemplo, el proveedor puede utilizarlos directamente en su propia actividad económica, para obtener un mejor conocimiento de las preferencias del consumidor, de modo que la empresa puede dirigirse al consumidor con productos que se adaptan mejor a él.
Sin embargo, en la mayoría de los casos el proveedor de servicios electrónicos vende los datos (directamente o después de procesarlos) a terceros que los utilizan para desarrollar publicidad específica para cada usuario. La venta de los datos constituye una parte muy importante de los ingresos de estos proveedores de servicios electrónicos.
Por lo tanto, hay un intercambio de un activo con valor económico (los datos personales) por un servicio electrónico. (…).”.
3.- En relación con la primera cuestión planteada, esto es, si el usuario de servicios electrónicos debe ser considerado como empresario o profesional a efectos del Impuesto como consecuencia de la cesión de datos con valor económico que realiza, la Comisión reconoce en primer lugar que “podría pensarse que el usuario, al conceder a un tercero el derecho a utilizar sus datos personales a cambio de un servicio electrónico, está desarrollando una actividad económica. Sin embargo, debería tenerse en cuenta que los datos personales pertenecen a la esfera privada, que es propiedad del individuo.
(...).
En el caso que examinamos (…), el individuo no tiene intención de participar en la producción o distribución de bienes o la prestación de servicios, ni pone en funcionamiento ningún tipo de recursos personales o materiales. Simplemente desea tener acceso a determinados servicios y está dispuesto a pagar su precio, que consiste en la cesión del derecho al uso de sus datos personales. De hecho, si a los particulares se les ofreciera la posibilidad de pagar un precio monetario en lugar de esta cesión, es posible que estuvieran de acuerdo en pagar dicho precio.”.
En consecuencia, la Comisión concluye que “la concesión del permiso para el uso de los datos personales del usuario pertenece al ámbito de su esfera privada y meramente constituye el precio a pagar por el uso de los servicios electrónicos. El usuario no tiene la intención de desarrollar una actividad económica ni lleva a cabo la ordenación de medios que es característica de dicha actividad. Por lo tanto, la cesión de datos no constituye una actividad económica ni es una prestación de servicios gravada.”.
4.- En relación con la segunda cuestión, esto es, si los servicios electrónicos prestados por el proveedor a cambio de la cesión de datos constituyen una operación realizada mediante contraprestación (ya que en este caso no cabe duda sobre la condición de empresario o profesional del prestador), el mencionado documento de trabajo del Comité IVA aborda la misma advirtiendo en primer lugar de que “el hecho de que los datos recibidos a cambio del servicio tengan valor económico no es suficiente para concluir que los servicios se prestan mediante contraprestación”.
Así, la Comisión hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 1994, recaída en el Asunto C-16/93, Tolsma, según la cual “una prestación de servicios sólo es imponible si existe una relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida (…) De lo anterior se deduce que una prestación de servicios sólo se realiza «a título oneroso» en el sentido del número 1 del artículo 2 de la Sexta Directiva y, por tanto, sólo es imponible si existe entre quien efectúa la prestación y su destinatario una relación jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas y la retribución percibida por quien efectúa la prestación constituye el contravalor efectivo del servicio prestado al destinatario.”.
Tras analizar esta y otra jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta relación directa, la Comisión valora los elementos que se dan en el intercambio objeto de consulta, de servicios electrónicos a cambio de la cesión de datos del usuario, y llega a la conclusión de que las empresas de servicios electrónicos ofrecen sus servicios del mismo modo con independencia de la cantidad de datos aportada por los usuarios o la calidad de los mismos. Así, observa, “los usuarios pueden facilitar al proveedor datos falsos, bloquear las cookies, utilizar direcciones de email “de un solo uso” para registrarse, etc. También hay usuarios que utilizan los servicios electrónicos de manera continuada, entregando con ello grandes cantidades de datos al proveedor, mientras que otros apenas utilizan los servicios, por lo que la cantidad de datos que aportan es insignificante. Sin embargo, todos ellos reciben los mismos servicios por parte del proveedor. Este no ofrece diferentes niveles de servicio dependiendo de la cantidad o calidad de los datos aportados por los usuarios. Tampoco hay una obligación de aportar una determinada cantidad de datos de forma periódica para permanecer conectado al servicio”.
Por tanto, en opinión de los servicios de la Comisión, no habría una relación directa entre la prestación de servicios electrónicos sin contraprestación monetaria y la contraprestación recibida en forma de datos personales.
5.- De acuerdo con todo lo anterior, este Centro directivo le informa de que, en el caso objeto de consulta, no se cumplen las condiciones para considerar la existencia de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
En efecto, por una parte, la cesión de datos personales que efectúa el usuario no supone la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, por lo que no puede ser calificada como actividad económica y no confiere a dicho usuario la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por otra parte, la prestación de servicios electrónicos que realiza la entidad titular de la red social en las condiciones descritas no puede ser calificada como una operación efectuada mediante contraprestación, al no existir una relación directa entre dicha prestación de servicios electrónicos y la cesión de datos personales que percibe del usuario que acepta las condiciones de alta del servicio.
6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992. Arts. 4; 5.Uno.a) y b) y Dos.