El canje de valores mediante aportación del 100% de participaciones en J y M a cambio de participaciones en F se acoge al régimen especial del artículo 80 LIS con neutralidad fiscal en la transmisión, siempre que concurran los requisitos de residencia (socios en UE o terceros países con valores de entidad residente en España) y mayoría de derechos de voto en F. La exención por doble imposición del artículo 21 LIS aplica tanto a dividendos futuros distribuidos por J o M como a ganancias patrimoniales derivadas de transmisión posterior de participaciones en F, condicionada a la participación mínima del 5% y tenencia superior a un año.
Hechos
Los consultantes son dos personas físicas, Pf1 y Pf2, que son titulares de diferentes participaciones sociales en las siguientes sociedades mercantiles, no cotizadas y residentes en territorio español:
-Entidad consultante F sobre la que Pf1 ostenta el 99,89% de su capital. F es una sociedad Holding que participa, a su vez, en las entidades: A (5,8%), B (95%), C (75%), D (87%) y E (94%). Señala el escrito de consulta que F dispone de los medios materiales y personales necesarios destinados a la dirección y gestión de las participaciones de las sociedades dependientes.
-Entidad J sobre la que Pf1 ostenta el 57,08% y Pf2 el 49,02%. Esta entidad se dedica a la producción audiovisual para los medios de comunicación y según manifiesta el escrito de consulta dispone de los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de sus actividades.
-Entidad M sobre la que Pf1 ostenta el 100%, siendo una entidad patrimonial que mantiene en su activo tanto inversiones financieras (en concreto, participa en un 94,07% de la entidad A), como inversiones inmobiliarias.
Se manifiesta en el escrito de consulta que Pf1 y Pf2 ostentan sus participaciones en las entidades J y M desde hace varios años.
Se plantea por los consultantes la realización de una operación de reordenación del grupo consistente, primero, en la adquisición por parte de Pf1 del 100% de la entidad F y, segundo, en la aportación a la entidad F de las participaciones de las entidades J y M por parte de Pf1 y Pf2, participaciones que representan el 100% del capital social de ambas entidades aportadas.
Por su parte, la entidad F atribuiría nuevas participaciones tanto a Pf1 como a Pf2, emitidas por F mediante la correspondiente ampliación de capital. Consecuencia, de lo anterior, Pf1 y Pf2 pasarían a ser propietarias de F con un porcentaje del 77,04% y del 22,96%, respectivamente.
Los motivos económicos que impulsan la realización de la operación proyectada son:
- Unificar la política accionarial de los consultantes.
- Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones y desinversiones, así como permitir una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada de las participaciones.
- Buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales sobrantes y lograr mayores garantías en la búsqueda de financiación con la que acometer nuevas inversiones.
Cuestión planteada
1. Si la operación de canje de valores planteada en el escrito de consulta puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
2. Alcance de la aplicación de la exención por doble imposición del artículo 21 de la LIS tanto a los futuros dividendos distribuidos por las entidades J o M, como en caso de transmisión de la participación en J o M por parte de F, tras la operación de canje.
Contestación
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual las personas físicas consultantes, Pf1 y Pf2, aportarán a la entidad F el 100% de las participaciones sociales que ostentan en las entidades J y M.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80 de la LIS regula el régimen fiscal del canje de valores en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…).”
A la vista de lo expuesto y en la medida en que la entidad F adquiera participaciones en el capital social de otras que le permitan obtener la mayoría de derechos de voto de las mismas (en el caso planteado en el escrito de consulta, el 100% de las entidades J y M), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podría aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).”
En segundo lugar, se plantea el alcance de la aplicación de la exención por doble imposición del artículo 21 de la LIS tanto a los futuros dividendos distribuidos por las entidades J o M, como en caso de una futura transmisión por parte de F de las participaciones sociales en las entidades J o M, tras la operación de canje de valores.
El artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), en la redacción dada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establece:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
b) Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
En el caso de transmisión de la participación en el capital o en los fondos propios de una entidad residente o no residente en territorio español que, a su vez, participara en dos o más entidades respecto de las que sólo en alguna o algunas de ellas se cumplieran los requisitos previstos en las letras a) o b) del apartado 1, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
1.º Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte de la renta que se corresponda con los beneficios generados por las entidades en las que se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
2.º Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por las entidades indirectamente participadas durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que proporcionalmente sea atribuible a las entidades en que se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención en los términos señalados en este apartado se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley, en caso de proceder su aplicación, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello. No obstante, a los efectos de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios o entidades respecto de los que no se haya cumplido el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 de este artículo, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La aportación de la participación en una entidad que no cumpla el requisito de la letra a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 de este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención no se aplicará sobre la renta diferida en la entidad transmitente como consecuencia de la operación de aportación, salvo que se acredite que la entidad adquirente ha integrado esa renta en su base imponible.
b) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derivadas de la aportación de participaciones en entidades.
En este supuesto, cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas han transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo.
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
b) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación en una agrupación de interés económico española o europea, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
c) A las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 100 de esta Ley, siempre que, al menos, el 15 por ciento de sus rentas queden sometidas al régimen de transparencia fiscal internacional regulado en dicho artículo.
Cuando las circunstancias señaladas en las letras a) o c) de este apartado se cumplan solo en alguno o algunos de los períodos impositivos de tenencia de la participación, no se aplicará la exención respecto de aquella parte de las rentas a que se refieren dichas letras que proporcionalmente se corresponda con aquellos períodos impositivos.
Lo dispuesto en este apartado resultará igualmente de aplicación en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
(…)
10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y en el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones.”
En primer lugar, en lo que se refiere a los dividendos percibidos por la entidad consultante F, procedentes de las entidades J y M, éstos se podrán beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.
En relación con el porcentaje de participación, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, siempre que el porcentaje de participación en el capital o fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento y siempre que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se exigible el dividendo distribuido.
En el supuesto concreto planteado, tras la operación de canje planteada, la sociedad F participará al 100% en las sociedades M y J.
En la medida en que a la referida operación le resulte de aplicación el régimen fiscal especial de neutralidad fiscal, las participaciones en M y J, en sede de F, conservarán el valor y la antigüedad que tenían en sede de sus transmitentes (PF1 y PF2). De acuerdo con la información proporcionada en el escrito de consulta, PF1 y PF2 poseían sus participaciones en las sociedades M y J desde hacía más de un año.
Por otra parte, del escrito de consulta parece desprenderse que las entidades J y M son residentes fiscales en territorio español, por lo que no sería necesario analizar el cumplimiento del requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS.
Por tanto, a la vista de lo anterior, la entidad consultante F podría beneficiarse de la exención del artículo 21 LIS en relación al dividendo percibido de las entidades J y M.
No obstante, en el supuesto de que no resultase de aplicación a la operación de canje proyectada el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, la sociedad F podrá beneficiarse de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, respecto de los dividendos distribuidos por J y M, siempre y cuando F mantenga con posterioridad al día en que sea exigible el beneficio distribuido, su participación en J y M, durante el plazo necesario para completar el período de un año de tenencia, tomando como dies a quo la fecha de adquisición de las referidas participaciones (canje de valores).
Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicar la exención del articulo 21 LIS a las rentas derivadas de la transmisión por parte de F de sus participaciones en J y M, según el apartado 3 de dicho artículo, estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho precepto y, adicionalmente, no se incurra en alguno de los supuestos del apartado 5 de dicho precepto.
La aplicación del régimen de exención requiere que el día en que se produzca la transmisión se cumplan los requisitos de participación significativa y período de tenencia establecidos en la letra a) del artículo 21.1 de la LIS. El requisito previsto en la letra b) del mismo apartado y artículo deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
En el presente supuesto, tal y como se ha señalado, el requisito de la letra b) del artículo 21.1 de la LIS parece cumplirse en todo caso.
Asimismo, el requisito de participación significativa previsto en la letra a) del artículo 21.1 de la LIS, también se cumple.
Sin embargo, a efectos de determinar la antigüedad de las participaciones, en la fecha en que se produzca la transmisión, deberá estarse bien a la antigüedad de los antiguos tenedores de las participaciones (PF1 y PF2), en el supuesto de que la operación de canje proyectada hubiera podido acogerse a lo dispuesto en el artículo 80 de la LIS, bien a su fecha de adquisición (fecha del canje) por parte de F, en el supuesto de no haber resultado de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Adicionalmente, dado que la entidad consultante adquirió las participaciones en las entidades J y M mediante un canje de valores efectuado por las personas físicas PF1 y PF2, en la medida en que le resulte de aplicación al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, deberá tener en cuenta la especialidad contenida en el artículo 21.4.b) de la LIS.
Finalmente, de acuerdo con la letra a) del apartado 5 del artículo 21 de la LIS, dado que la entidad M tiene la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de la LIS, aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, no tendrá derecho a la exención.
De acuerdo con ello, al tener la sociedad M la consideración de entidad patrimonial, la exención prevista en el apartado 3 del artículo 21 de la LIS se aplicará, siempre y cuando se cumplan el resto de los requisitos establecidos en el citado artículo, únicamente respecto de aquella parte de las rentas obtenidas por la entidad F, derivadas de la transmisión de la participación en la sociedad M que se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la sociedad M durante el tiempo de tenencia de la participación.
Finalmente, cabe señalar que, tanto el importe de los dividendos o participaciones en beneficios como el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de las participaciones se reducirá, a efectos de la aplicación de la exención del artículo 21 de la LIS, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dicha participación.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80, 89-2, 21-1, 21-3 y 21-5-a)