La operación de canje proyectada se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si concurren dos condiciones: (i) la sociedad adquirente obtiene la mayoría de los derechos de voto en la sociedad participada mediante atribución a los socios de valores representativos del capital social de aquella, con compensación dineraria no superior al 10 % del valor nominal; y (ii) se cumplen los requisitos de residencia del artículo 87.1 TRLIS (socios residentes en UE o, si están fuera, que los valores recibidos sean de entidad residente en España; entidad adquirente residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE). Cumplidas estas condiciones, resulta de aplicación el régimen de neutralidad fiscal previsto en dicho capítulo.
Hechos
La sociedad consultante es residente en territorio español y su capital pertenece íntegramente a un grupo familiar. Dicho grupo familiar ostenta, a su vez, el pleno dominio de acciones y participaciones representativas del capital social de otras nueve sociedades, todas ellas residentes en territorio español y dedicadas al sector de la automoción. Desde el punto de vista de la toma de decisiones, todas las sociedades del grupo familiar están directamente controladas por el mismo.
En la actualidad se plantea llevar a cabo una operación de canje de valores mediante la cual una de las sociedades preexistentes (o una de nueva creación) adquiriría la mayoría de los derechos de voto, y el consiguiente control efectivo, de las restantes (o de la totalidad de las) sociedades preexistentes.
La operación planteada se realizaría con el fin de unificar la planificación y control de la actividad, agrupando la toma de decisiones en la sociedad adquirente, así como con la finalidad de reforzar la percepción económico-financiera del grupo respecto de terceros externos y mejorar la capacidad comercial frente a terceros. Adicionalmente, con el fin de preservar el negocio familiar en sucesivas generaciones, los miembros del grupo suscribirán un protocolo familiar que regule las relaciones entre los miembros de la familia, así como los eventuales mecanismos sucesorios que deban adoptarse en el futuro
Cuestión planteada
Se plantea si la operación de canje proyectada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De acuerdo con los hechos descritos en el escrito de consulta, se va a llevar a cabo una operación de canje mediante la cual una de las sociedades preexistentes (o una de nueva creación) adquirirá la mayoría de los derechos de voto, y el consiguiente control efectivo, de las restantes (o de la totalidad de las) sociedades preexistentes.
Por tanto, en la medida en que, en virtud de la operación de canje planteada, la sociedad beneficiaria parece adquirir la mayoría de los derechos de voto de las sociedades preexistentes, siempre y cuando se atribuyan a los socios de las participadas, a cambio de sus valores, otros representativos del capital social de sociedad adquirente y, en su caso, una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal de las participaciones recibidas, la operación de canje descrita quedaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS y le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de las operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje proyectada se llevaría a cabo con la finalidad de de unificar la planificación y control de la actividad, agrupando la toma de decisiones en la sociedad adquirente, así como con la finalidad de reforzar la percepción económico-financiera del grupo respecto de terceros externo y mejorar la capacidad comercial frente a terceros. Adicionalmente, con el fin de preservar el negocio familiar en sucesivas generaciones, los miembros del grupo suscribirán un protocolo familiar que regule las relaciones entre los miembros de la familia, así como los eventuales mecanismos sucesorios que deban adoptarse en el futuro. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 87-1 y 96-2