La fusión por absorción entre dos sociedades de inversión de capital variable (SICAV) puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) se perfeccione mercantilmente conforme a la Ley de Sociedades Anónimas y a la Ley 35/2003; (ii) cumpla los requisitos del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital con compensación máxima del 10%); y (iii) no tenga como propósito principal el fraude o evasión fiscal. La aplicabilidad del régimen especial no está limitada por la naturaleza de las SICAV como IIC, siempre que ambas sean de la misma clase.
Hechos
La entidad consultante es la gestora de dos Sociedades de Inversión de Capital variable (SICAV), una de ellas con menos de 500 accionistas. Durante el ejercicio 2007 el perfil de riesgo y el tipo de inversión de ambas sociedades se ha ido aproximando cada vez más. En la actualidad existe una homogeneidad en su política de inversión por lo que ha dejado de tener sentido mantener ambas sociedades de inversión gestionadas por una misma entidad gestora. La integración de las mismas supondrá economías de escala significativas. Por ello, se pretende fusionar ambas entidades, absorbiendo una de ellas a la otra. El mayor volumen de la entidad resultante permitiría: una reducción de los costes directos soportados en sus operaciones en bolsa, mayor facilidad en la adjudicación de títulos, acceso a mejores precios de contratación, reducción de las comisiones, costes de admisión y mantenimiento pagadas, reducción de costes de auditoría, reducción de los toctes derivados del servicios de compensación y liquidación de valores, reducción de gastos por servicios jurídicos, etc
La fusión permitirá además aplicar el artículo 94.1 de la Ley 35/2006 en relación con el diferimiento de la tributación de la ganancia patrimonial obtenida en la transmisión de participaciones en IIC con un número de socios superior a 500.
Cuestión planteada
Aplicación del régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores del TRLIS a la fusión por absorción de las dos sociedades de inversión de capital variable descrita.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva dispone que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en el artículo 10 de esta Ley.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución siempre que, en este último caso, se lleve a cabo entre IIC de la misma forma jurídica.
3. En el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas
(….).”
Por su parte, el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En el supuesto objeto de consulta se plantea la posibilidad de realizar una operación de fusión por absorción entre dos sociedades de inversión de capital variable, por lo que si dicha operación se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y se cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de obtener unas ventajas estructurales y operativas, sin perjuicio de que se obtendrá una ventaja fiscal indirecta. Entre las ventajas derivadas del mayor volumen de la entidad resultante de la fusión se menciona: una reducción de los costes directos soportados en sus operaciones en bolsa, mayor facilidad en la adjudicación de títulos, acceso a mejores precios de contratación, reducción de las comisiones, costes de admisión y mantenimiento pagadas, reducción de costes de auditoría, reducción de los toctes derivados del servicios de compensación y liquidación de valores, etc Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, de manera que existiendo motivos económicos que justifican la operación, no es impedimento que con esta se consiga además una mayor eficiencia fiscal, como puede ser la aplicación futura de lo establecido en el artículo 94.1 de la Ley 35/2006 para los socios de una de las sociedades fusionadas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 Y 96-2