La sociedad tendrá consideración de patrimonial si concurren acumulativamente: (i) más del 50% de su activo no está afecto a actividades económicas (conforme criterios IRPF art. 25 TRLIRPF: exige ordenación por cuenta propia de medios de producción/recursos humanos); (ii) más del 50% del capital pertenece a ≤10 socios o grupo familiar (hasta 4º grado); (iii) ambas circunstancias durante >90 días del ejercicio. En caso de transmisión de terrenos no afectos, la sociedad patrimonial soportará gravamen en IS sobre la ganancia patrimonial derivada de la transmisión, sin aplicación del régimen de actividades económicas.
Hechos
El objeto social de la consultante, constituida en marzo de 2003, incluye un amplio campo de operaciones del sector inmobiliario. La entidad ha causado alta en los censos fiscales sólo a efectos de la declaración previa al inicio de actividades para el IVA y en el IAE (modelo 845, epígrafe 833.2 Promoción inmobiliaria). El balance de situación de la entidad refleja en su activo unos terrenos adquiridos desde su constitución y la tesorería. En el pasivo aparecen las deudas asumidas para la adquisición de los terrenos. Éstos fueron inicialmente calificados como existencias y posteriormente trasladados a una cuenta de inmovilizado.
No ha desarrollado nunca actividad empresarial alguna ni tiene intención de hacerlo en el futuro. Tampoco ha tenido nunca personal contratado. Los terrenos adquiridos serán, en su caso, puestos a la venta, sin haber sido transformados y sin haber realizado ninguna intervención en ellos.
En cuanto al capital social, más del 50 por ciento pertenece indirectamente a siete socios, unidos todos ellos por vínculos de parentesco.
Cuestión planteada
Si tiene la consideración de patrimonial y cuáles serían las consecuencias en caso de transmisión de los terrenos.
Contestación
El artículo 61 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, establece:
“1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
(…)
b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.
Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social”.
En el caso planteado, la consultante tendrá la consideración de patrimonial si concurren en ella las tres circunstancias siguientes:
Primera. Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Segunda. Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar.
Tercera. Que las dos circunstancias anteriores concurran durante más de noventa días del ejercicio social.
Centrando el análisis en la primera de las condiciones expuestas, para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, hay que estar a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Así, el artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, establece:
“1. Se considerarán como rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.
Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa”.
En el caso planteado por la sociedad consultante, señala en su escrito que no ha desarrollado nunca actividad empresarial alguna ni tiene intención de hacerlo en el futuro. En consecuencia, la actividad que lleva a cabo puede calificarse como compraventa de inmuebles. Al no disponer de los medios que establece el artículo 25.2 del TRLIRPF, dicha actividad no tiene la consideración de económica, por lo que se entiende que concurre la primera de las circunstancias indicadas para tener la calificación de patrimonial.
Respecto de la segunda de ellas, la relativa a la participación en el capital social, la consultante manifiesta que más del 50 por ciento pertenece indirectamente a siete socios, unidos todos ellos por vínculos de parentesco, por lo que también concurre esta segunda circunstancia.
Por último, entendiendo igualmente que ambas circunstancias concurren durante más de noventa días del ejercicio social, también concurre la tercera de las circunstancias señaladas.
En definitiva, la sociedad tiene la consideración de patrimonial por lo que habrá de tributar con arreglo a este régimen especial.
En cuanto a la posible tributación de las rentas obtenidas en la transmisión, en su caso, de los terrenos, hay que señalar que el apartado 3 del artículo 61 del TRLIS establece que la base imponible de la sociedad se dividirá en dos partes, la general y la especial, y se cuantificará según lo dispuesto en el TRLIRPF, con las limitaciones y condiciones que en dicho apartado se indican, en especial el que en el cálculo del importe de las ganancias patrimoniales no resultará de aplicación lo establecido en la disposición transitoria novena del TRLIRPF. El tipo de gravamen será del 40 por ciento para la parte general de la base imponible y la parte especial de la base imponible tributará al 15 por ciento.
En todo caso, las conclusiones expuestas podrían verse alteradas si concurrieran otras circunstancias no descritas en el escrito de la consulta. Así, si con anterioridad la consultante ha desarrollado otras operaciones de promoción o bien las realiza con posterioridad es evidente que lleva a cabo con continuidad una actividad de promoción inmobiliaria. De la misma forma, otra circunstancia relevante sería la posible vinculación con las personas o entidades a las que, en su caso, se transmitiesen los terrenos para su posterior promoción, dado que ello sería un indicio de la existencia de actividad económica considerando conjuntamente los sujetos vinculados, en donde la consultante sería un mero instrumento para desarrollar tal actividad y cuya intervención tiene como finalidad buscar una ventaja fiscal al margen de otro efecto económico relevante.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 61