Las operaciones de fusión impropia de sociedad íntegramente participada pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que cumplan los requisitos mercantiles de los artículos 235 y 250 del TRLSA (transmisión del patrimonio social en disolución sin liquidación, siendo la adquirente titular de la totalidad del capital). Las aportaciones de participaciones por A a Q y NEWCO podrán calificarse como operaciones de canje de valores conforme al artículo 83.5 del TRLIS si media adquisición de mayoría de derechos de voto o incremento de la misma. Respecto al artículo 89.1 TRLIS, la anulación de participaciones en el proceso de fusión no genera tributación si la operación se ajusta a los requisitos del régimen especial.
Hechos
Un grupo empresarial, que tiene como sociedad cabecera a la entidad H, tiene identificadas distintas actividades de negocio que se organizan de forma desordenada y dispersa. Se pretende reorganizar el grupo, de manera que se definan dos grandes áreas de actividad:
- Actividad de fabricación y operativa de máquinas recreativas, explotación de bingos y casinos, y acuicultura. En todas ellas, el grupo posee una participación superior al 50%.
- Actividad inmobiliaria (promoción y alquiler), financiera así como participaciones estratégicas pero en las que el grupo ostenta una participación inferior al 50%, con la dotación de medios materiales y humanos para su dirección y gestión.
Asimismo, existirían sociedades que prestan servicios financieros, administrativos y de apoyo a la gestión a cada una de las áreas que se encontrarían directamente participadas por H.
La estructura actual es la siguiente:
H posee el 100% en la entidad A, que participa en las siguientes entidades: B (100%), C (30,37%), D, E, F y G (100% en las cuatro). C posee el 50% de J.
Por su parte, B posee las siguientes participaciones: 69,63% de C, 100% de K, 43,03% de L, 80% de M (M posee el 40,47% de L), 63% de N, 100% de P, 100% de Q, 78,8% de R, 50% de S, 43,75% de T y 57,43% de V.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones de reestructuración, con el objeto de conseguir que las líneas de negocio estén agrupadas en sus respectivas divisiones de forma que queden claramente definidas, eliminando las deficiencias de gestión que se han venido produciendo como consecuencia de un crecimiento desordenado:
- Fusión impropia, por la que A absorbería a B y C.
- Aportación no dineraria por la que A aportaría las participaciones en J, P y R a Q.
- Constitución de una nueva entidad NEWCO por la que A aportaría las participaciones en K, M, S y V.
- Fusión por la que A absorbería a D y E.
- Aportación no dineraria de inmuebles de A a la entidad F.
- Escisión total de A en tres sociedades de nueva constitución. Por último H constituye una nueva entidad.
Como antecedente, cabe señalar que A aportó en el año 1998 determinadas participaciones a B, participaciones que recibe ahora con ocasión de la primera fusión planteada. No obstante, tal y como señalan las normas de consolidación contable, dichas participaciones recibidas se valorarán por el valor histórico que tuvieron en el momento de aquella aportación, por lo que no surge ninguna diferencia de fusión.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración planteadas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si, en aplicación del artículo 89.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se produce alguna tributación con ocasión de la anulación de la participación, al fusionarse las entidades A y B.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
La presente contestación se refiere a operaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Adicionalmente, el artículo 94 de la Ley 2/1998, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión y escisión de sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las reglas de las sociedades anónimas en la medida en que les sean aplicables.
En el escrito de consulta, se plantean dos operaciones de fusión impropia, por lo que, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, se plantea la aportación de diversas participaciones por parte de A a la entidad Q y de otras participaciones a NEWCO. En este sentido, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones que B tiene en J y P tiene la consideración de canje de valores y estará comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores, adquiere la mayoría de las participaciones en aquéllas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. La misma regla resultará aplicable a la aportación de las participaciones en K, M y V a NEWCO.
Las operaciones de aportación de las participaciones que A posee en R y en S, ninguna de las cuales confiere la mayoría de su capital, tienen cabida en el artículo 94.1 del TRLIS, según el cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento…..”
En la medida en que las citadas aportaciones cumplen los requisitos señalados, podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Este mismo régimen resulta aplicable a la aportación no dineraria de inmuebles que A realiza a la entidad F.
Por último, se plantea la realización de una operación de escisión total. El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
El artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso consultado, dado que la sociedad escindida tiene un único socio, no resulta necesario que los patrimonios escindidos constituyan cada uno de ellos una rama de actividad, por lo que se cumplen los requisitos objetivos que determinan la aplicación del régimen fiscal especial.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones pretende que las líneas de negocio estén agrupadas en sus respectivas divisiones de forma que queden claramente definidas, eliminando las deficiencias de gestión que se han venido produciendo como consecuencia de un crecimiento desordenado. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en relación con la absorción de B por parte de A, por la que recibe participaciones en otras sociedades que ella misma aportó a B en el año 1998, cabe señalar, que el artículo 89 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un cinco por ciento, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa….
3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada, será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos………”
A estos efectos, el consultante señala que, por aplicación de las normas contables la anulación de la participación no determina la integración de resultado alguno en la cuenta de pérdidas y ganancias con ocasión de la anulación de la participación. Por su parte, en el ámbito fiscal, a los efectos de determinar la posible diferencia de fusión, dado que los elementos aportados por la entidad A fueron revalorizados contablemente en la sociedad B ahora absorbida, a efectos de determinar los fondos propios de la entidad absorbida deberá tenerse en cuenta el valor fiscal de aquellos elementos aportados y no su valor contable revalorizado, de forma que, en relación con los mismos no existirá ninguna diferencia de fusión, por lo que la anulación de la participación por la parte correspondiente a dichos elementos no dará lugar a integración de renta alguna en la base imponible.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-1, 2, 5 y 94