La operación de canje descrita respecto de la entidad A cumple los requisitos del art. 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores + compensación ≤10%) y podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII si se satisfacen los requisitos de residencia/sujeción del art. 87 TRLIS. Sin embargo, las participaciones en B y C no reúnen la condición de mayoría de derechos de voto, por lo que quedan excluidas del régimen de canje, si bien podrían beneficiarse excepcionalmente del régimen del art. 94 TRLIS si la entidad opta por aplicarlo de forma global a toda la operación.
Hechos
El consultante es una persona física titular de las siguientes participaciones:
- El 99,86% del capital de la entidad A, dedicada a la realización de obras de construcción. A mantiene participaciones significativas (entre el 49% y el 98%) en el capital de otras cuatro entidades dedicadas a la construcción, canteras, ocio rural y parques eólicos.
- El 50% del capital de la entidad B, dedicada a la promoción inmobiliaria. B tiene participaciones en otras tres entidades (entre un 7% y un 49%) dedicadas a la promoción y construcción de obras.
- El 45,4% del capital de la entidad C, dedicada a la venta al mayor y a la importación de madera.
Como consecuencia del incremento de las actividades llevadas a cabo por las entidades participadas y ante la previsión de acometer nuevos proyectos empresariales, se pretende llevar a cabo la concentración de todas las participaciones del consultante en una única entidad holding, convirtiéndose en administrador único y percibiendo una remuneración por su trabajo. Por ello, se traspasará a esa entidad todo el personal especializado y técnico que actualmente presta servicios de forma indistinta para las entidades participadas, con la posibilidad de imputar costes directos e indirectos a las entidades que requieran estos servicios, financiar nuevos proyectos o acometer ampliaciones de capital en las entidades participadas, garantizar operaciones financieras a través de la matriz sin necesidad de comprometer los bienes personales del socio persona física y aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede considerarse una operación de canje de valores susceptible de ser acogida al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la entidad holding adquiriría las participaciones en la entidad A cumple los requisitos para tener la consideración de canje de valores en los términos del artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, en el caso de las participaciones de las entidades B y C, en la medida en que la entidad holding no adquiere la mayoría de los derechos de voto de las mismas no procede la aplicación del régimen especial previsto para las operaciones de canje de valores.
No obstante, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.”
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
a’) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley.
b') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
c') Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
El artículo 94 del TRLIS dispone que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales que tengan la consideración de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de sociedades patrimoniales, siempre que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De los datos aportados en el escrito de consulta en relación con la aportación a la entidad holding de las participaciones poseídas en las entidades B y C, parecen cumplirse los requisitos mencionados, por lo que la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen fiscal especial está supeditada al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS que establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con el objeto de incrementar las actividades llevadas a cabo por las entidades participadas y ante la previsión de acometer nuevos proyectos empresariales, de tal manera que exista la posibilidad de imputar costes directos e indirectos a las entidades que requieran estos servicios, financiar nuevos proyectos o acometer ampliaciones de capital en las entidades participadas, garantizar operaciones financieras a través de la matriz sin necesidad de comprometer los bienes personales del socio persona física y aplicar la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, dado que los mismos no persiguen fines exclusivamente fiscales.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art. 83.5 y 94