La aportación de participaciones en la entidad A se califica como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, siempre que concurran los requisitos del art. 87 TRLIS (residencia del socio en UE o España y residencia de la entidad adquirente en España o ámbito Directiva 90/434/CEE). La aportación de participaciones en la entidad B y autocartera se rige por el art. 94 TRLIS en los términos y condiciones allí establecidos. La aplicación del régimen especial está condicionada al cumplimiento íntegro de los requisitos normativos y a que la entidad adquirente obtenga la mayoría de derechos de voto.
Hechos
La entidad consultante posee el 80% del capital de la entidad A, el 24,11% del capital de la entidad B y el 1,93% de autocartera. Las tres entidades son sociedades cotizadas en Bolsa.
Se pretende constituir una entidad para aportar a la misma, a través de una ampliación de capital, las participaciones señaladas. Esta operación tiene como finalidad reducir de forma sustancial el importe de las comisiones y de gastos de administración y custodia que cobra en banco por el depósito de las acciones. Este importe es sustancialmente importante por cuanto los bancos depositarios repercuten en las tarifas las aportaciones que vienen obligados a realizar al Fondo de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito, mientras que la indemnización que pudiera recibir la consultante de dicho Fondo sería muy inferior.
Dado que la nueva sociedad tendría como actividad la tenencia de dichas acciones, éstas no tendrán la consideración de valores garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedarán excluidas de su cobertura.
Cuestión planteada
Si la operación de aportación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones que la consultante posee en la entidad A cumple los requisitos necesarios para su consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación no dineraria especial de las participaciones en la entidad B y la autocartera, el artículo 94 del TRLIS, establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100….”
En el caso planteado, se cumplen los requisitos señalados si la entidad que recibe la aportación reside en territorio español, por cuanto tras la aportación la consultante posee, al menos, el 5% del capital de la entidad beneficiaria de la misma. En este sentido, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5% no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación se participa en al menos un 5% de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En relación con la admisibilidad, a efectos de la aplicación del régimen especial, de los motivos económicos de la operación, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación tiene como finalidad reducir de forma sustancial el importe de las comisiones y de gastos de administración y custodia que cobra en banco por el depósito de las acciones. Este importe es sustancialmente importante por cuanto los bancos depositarios repercuten en las tarifas las aportaciones que vienen obligados a realizar al Fondo de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito, mientras que la indemnización que pudiera recibir la consultante de dicho Fondo sería muy inferior. Dado que la nueva sociedad tendría como actividad la tenencia de dichas acciones, éstas no tendrán la consideración de valores garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedarán excluidas de su cobertura. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94