El canon abonado por el concesionario al Ayuntamiento por la cesión del derecho de explotación de un gimnasio municipal constituye contraprestación de una prestación de servicios sujeta al IVA. La DGT califica la operación como concesión administrativa (no arrendamiento) tras recalificación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y considera que tanto la cesión del derecho de explotación como la constitución del derecho real administrativo de uso del dominio público integran actividades empresariales del Ayuntamiento, quedando así sujetas al Impuesto. La sujeción se mantiene salvo aplicación de exenciones específicas (sector público, servicios de interés general) que la DGT deja abiertas al análisis caso a caso.
Hechos
El Ayuntamiento consultante manifiesta que va a formalizar un contrato de concesión del servicio público de gimnasio municipal mediante la modalidad de arrendamiento, a cambio de la percepción de un canon mensual.
Asimismo, pretende firmar un contrato de concesión para el uso privativo de una determinada parcela de dominio público situada en una zona industrial, a cambio de un canon anual.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del canon que ha de abonar el concesionario al Ayuntamiento por cada una de dichas concesiones.
Contestación
1.- Para establecer la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de las operaciones objeto de consulta lo primero que hay que determinar es el tipo de contrato en virtud del cual efectivamente se están llevando a cabo las mismas.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su dictamen de fecha 27 de septiembre de 2012, emitido al efecto de la calificación de los contratos objeto de consulta, llegó a las siguientes conclusiones:
“1. La autocalificación jurídica de "contrato de gestión del servicio público del gimnasio municipal mediante la modalidad de arrendamiento" no es correcta porque el régimen jurídico que rige este contrato ya no contempla el arrendamiento como modalidad de gestión indirecta de un servicio público.
2. Atendiendo al contenido del contrato y a los criterios sentados por esta Junta Consultiva en su doctrina arriba reseñada, a efectos de determinar si hay o no asunción de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, esta Junta Consultiva entiende que en el contrato que nos ocupa sí hay tal asunción, por lo que procede recalificar jurídicamente el citado contrato como de "gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa".
3. Respecto de la segunda cuestión, podemos señalar que el concreto negocio objeto de consulta se ha configurado como un contrato que tiene por objeto regular la constitución de un derecho real administrativo de uso del dominio público y el ejercicio y contenido de la relación jurídica establecida entre el titular demanial y el adjudicatario interesado en el uso del dominio público local.”.
2.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), estarán sujetas a dicho Impuesto la prestación de servicios que el Ayuntamiento consultante realiza en favor del adjudicatario de la concesión administrativa consistente en la cesión del derecho de explotación de un gimnasio municipal mediante el pago de un canon, por considerase efectuado por el referido Ayuntamiento en el desarrollo de una actividad que tiene carácter de empresarial a efectos del citado Impuesto.
De igual forma, también quedará sujeta al Impuesto la prestación de servicios que el Ayuntamiento consultante realiza a favor del adjudicatario del contrato de constitución de un derecho real administrativo de uso del dominio público, efectuada a cambio de un determinado canon anual.
3.- No obstante lo anterior, cabe plantearse si podría resultar aplicable a la prestación de servicios consistente en la cesión del derecho de explotación de un gimnasio municipal, mediante la modalidad de concesión administrativa, el supuesto de no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido previsto para el otorgamiento de concesiones y autorizaciones administrativas en el número 9º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de acuerdo con el cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
(…).
9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.".
La concesión administrativa es un negocio jurídico público en virtud del cual las administraciones públicas conceden a los particulares la explotación de una parcela de actuación originariamente pública, bien cediendo la explotación de bienes de dominio público o bien cediendo la gestión de servicios públicos. La característica fundamental de esta institución reside en que la Administración pública concedente conserva en todo momento potestades de control, que le permiten asegurar el cumplimiento del fin contemplado por el ordenamiento jurídico; corolario de estas potestades de la Administración pública, es el derecho a la reversión de los bienes una vez concluida la concesión.
En la medida en que el objeto explotado en estas instituciones tiene la naturaleza de servicio público y lo que se concede es la autorización o licencia para su explotación, la Ley declara la no sujeción al tributo de la misma.
De acuerdo con lo anterior y dado que, como se ha expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha calificado el contrato de gestión del servicio público de gimnasio municipal a que se refiere el escrito de consulta como un contrato de "gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa", se debe concluir que dicha concesión no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que el Ayuntamiento consultante no habrá de repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido con ocasión del cobro de los cánones mensuales en que se materializa la correspondiente contraprestación de dicha concesión.
En cambio, lo mismo no puede concluirse con respecto al contrato de cesión del uso privativo de una determinada parcela de dominio público, puesto que la citada Junta Consultiva ha determinado que se trata de “un contrato que tiene por objeto regular la constitución de un derecho real administrativo de uso del dominio público y el ejercicio y contenido de la relación jurídica establecida entre el titular demanial y el adjudicatario interesado en el uso del dominio público local. Por tanto, no tratándose de una concesión o autorización administrativa, la citada prestación de servicios estará sujeta al Impuesto.”. En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 37/1992, el Ayuntamiento consultante estará obligado a repercutir al cesionario el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la citada prestación de servicios sujeta y no exenta de dicho Impuesto, mediante la expedición y entrega al mismo de las correspondientes facturas.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5 y 7-9º