La operación de fusión se acogerá al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos formales del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores al capital y compensación en dinero no superior al 10%), se realice conforme a la Ley 3/2009 en el ámbito mercantil y concurran motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La negación del régimen especial opera cuando la operación persigue como objetivo principal fraude o evasión fiscal, particularmente cuando carece de motivación económica más allá de la ventaja fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 96.2 TRLIS. Respecto a la tributación indirecta, la DGT no aborda específicamente el tratamiento IVA/ITP-AJD en esta respuesta.
Hechos
La sociedad consultante (X) lleva a cabo la actividad de compraventa al por mayor y al detalle de toda clase de artículos de bazar. A su vez, presta determinados servicios de administración a sus participadas.
Por su parte, la sociedad Y desarrolla la actividad de arrendamiento de locales de negocio, cumpliendo al efecto con los requisitos establecidos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006. A su vez, lleva a cabo la explotación de fincas agrícolas dedicadas a la producción de aceite. La sociedad X y algunas de sus participadas son los principales clientes de Y.
Tanto la sociedad X como la sociedad Y están participadas, casi íntegramente, directa o indirectamente, por tres hermanos.
Las sociedades participadas por la consultante (X) realizan la distribución final de los productos a los clientes de X, excepto la sociedad (B), la cual no desarrolla actividad económica alguna. El activo de la sociedad B está formado por inversiones financieras que se corresponden, casi íntegramente, con créditos concedidos a la sociedad Y. La sociedad X y sus participadas tributan en régimen de consolidación fiscal. El grupo cuenta con importantes bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas durante los ejercicios 2003 a 2006, con anterioridad a la aplicación del mencionado régimen de consolidación fiscal, fundamentalmente, por X así como por algunas de sus participadas operativas.
A su vez, la sociedad consultante X cuenta en su activo con derechos de crédito pendientes de cobro frente a Y, así como con un crédito frente a la Hacienda Pública que trae causa de una Sentencia favorable dictada por el Tribunal Supremo en relación con unas Actas de inspección incoadas en el año 1998.
En la actualidad, la sociedad X no posee bienes inmuebles cuyo valor de mercado supere el 50 % del activo total de la compañía. Por su parte, el activo de las sociedades participadas por X, está fundamentalmente compuesto por activos afectos a la actividad de distribución, de naturaleza no inmobiliaria, excepto por lo que se refiere a la sociedad B, cuyo activo es de naturaleza financiera.
Como consecuencia del retroceso experimentado en los últimos años por el negocio de la sociedad X y, por ende, de sus sociedades participadas, el grupo va a iniciar en el ejercicio 2010/2011 un proceso de reestructuración que tendrá como resultado una drástica reducción de su volumen de actividad. En particular, de los 34 establecimientos de venta existentes en la actualidad, únicamente quedarán abiertos al público en torno a cinco, siendo incluso previsible el cierre de todos ellos y, por tanto, el cese de la actividad comercial. Dicho proceso de reestructuración o cese del negocio generará importantes pérdidas contables en sede del grupo fiscal dominado por la sociedad X. A su vez, tal proceso incidirá negativamente en los resultados de la sociedad Y puesto que numerosos locales de Y quedarán desocupados, con las incertidumbres que ello comporta, dada la actual situación de crisis del mercado inmobiliario.
Con el fin de hacer frente a dicha situación, se está planteando llevar a cabo una operación de fusión mediante la cual la sociedad X absorbería a todas sus participadas y a la sociedad Y, recibiendo, en contraprestación, los socios minoritarios de las sociedades participadas por X y los socios de Y acciones de la sociedad absorbente, mediante una operación de ampliación de capital.
No obstante, con carácter previo a la operación de fusión, se procederá a capitalizar los créditos que X y B ostentan frente a Y. Como consecuencia de dicha operación, X participará, directa e indirectamente a través de B, en más de un 20% en el capital de la sociedad Y.
La reducción, o el eventual cese de la actividad comercial del grupo, constituye el punto principal sobre el que pivota la necesidad de acometer las operaciones societarias anteriormente descritas. A su vez, dichas operaciones se realizarán con la finalidad de:
- eliminar de partidas de crédito y débito recíprocas;
- mejorar de la capacidad financiera de la sociedad Y derivada de la pérdida de ocupación de numerosos inmuebles hasta la fecha arrendados por X y sus dependientes;
- fortalecer de la sociedad absorbente (X), en particular, este efecto será muy beneficios para la actividad agrícola cuyo acceso a las fuentes de financiación es muy limitado;
- alcanzar una estructura accionarial más racional y simplificada, en la cual la totalidad de los accionistas de X e Y participarían en una única entidad, lo cual facilitaría la sucesión futura del grupo familiar;
- ahorrar de costes derivado de la simplificación y racionalización de la estructura empresarial;
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión descrita le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS y cuál sería la tributación indirecta de dicha operación.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro de otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta, se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En relación con la operación de fusión planteada, en base a la finalidad del régimen especial se requiere que la misma redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, por cuanto el propio negocio jurídico de la fusión permite que las actividades que hasta ahora se estaban desarrollando a través de dos o más entidades se vean favorecidas por su realización en sede de una única persona jurídica. Sin embargo, estas circunstancias no parecen observarse en el supuesto concreto planteado, puesto que, de los hechos manifestados en el escrito de consulta, se observa que el eje principal sobre el cual pivotan las operaciones societarias planteadas (capitalización de créditos y fusión por absorción) no es otro que la reducción significativa o el eventual cese de la actividad comercial desarrollada por la sociedad absorbente X y de la actividad de distribución desarrollada por sus participadas, con carácter previo a la operación de fusión proyectada.
No obstante, el mero hecho de que la sociedad absorbente y sus participadas estén prácticamente inactivas con carácter previo a la operación de fusión no determina, por si mismo, la exclusión de la aplicación del régimen fiscal especial.
Sin perjuicio de lo anterior, la existencia en el grupo fiscal, dominado por la sociedad consultante X, de importantes bases imponibles negativas pendientes de compensar, en sede de X, podría determinar que la operación de fusión planteada se realizase con la mera finalidad de lograr una ventaja fiscal lo que impediría la aplicación del citado régimen especial.
A su vez, en el supuesto concreto planteado, tampoco se observa que la operación de fusión planteada vaya a dar lugar a una estructura de recursos propios reforzada e incrementada, que permita reforzar la competitividad de la sociedad Y en el mercado y vaya a mejorar su capacidad de negociación en los mercados financieros, dado que el patrimonio neto de la sociedad absorbente X, en el cual se va a integrar, es negativo. Únicamente, la operación de capitalización de préstamos realizada con carácter previo a la fusión permitiría reforzar la estructura patrimonial de la sociedad absorbida Y siendo, no obstante, dicha operación ajena a la operación de fusión planteada.
En definitiva, teniendo en cuenta que la operación objeto de consulta no supondría una verdadera reorganización de las actividades económicas de las sociedades intervinientes, dada la práctica ausencia de actividad en la sociedad absorbente y sus participadas en el momento previo a la fusión, ni implicaría la mejora de la estructura patrimonial de la sociedad absorbida Y, dado que el patrimonio neto en el cual se integraría en virtud de la fusión sería negativo y dada la existencia de importantes créditos frente a la Hacienda Pública en sede del grupo fiscal dominado por la sociedad consultante (X), no procederá la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, por cuanto se aprecia la existencia de una ventaja fiscal cual es la compensación de las bases imponibles negativas, generadas por el citado grupo fiscal, a través del proceso de fusión, teniendo en cuenta que el grupo fiscal dominado por X estaba total o prácticamente inactivo, con carácter previo a la fusión, y que, por tanto, su propia actividad no hubiera generado rentas positivas suficientes como para compensar tales pérdidas las cuales sí podrían ser aprovechadas en sede de X tras la absorción de la sociedad operativa Y.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
“11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, dado que la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración –en este caso, por el concepto de fusión por absorción–, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
En cuanto al artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
De acuerdo con lo anterior, el régimen fiscal establecido en el artículo 108 de la LMV se aplicará a los tres supuestos planteados del siguiente modo:
Primero: Obtención o aumento del control de X, sin activo mayoritariamente inmobiliario, por alguno de los socios personas físicas.
Si como consecuencia de la fusión alguno de los socios personas físicas adquiere o incrementa el control sobre la sociedad absorbente, dado que en el momento de realizarse la fusión el activo de dicha sociedad absorbente no cumple el requisito de que su activo esté compuesto mayoritariamente por bienes inmuebles, no se producirá el hecho imponible regulado en el artículo 108.2 de la LMV, aunque con posteridad a la operación societaria el activo de la sociedad sí sea ya mayoritariamente inmobiliario.
Segundo: Obtención o aumento del control de X, con activo mayoritariamente inmobiliario, por alguno de los socios personas físicas.
Si como consecuencia de la reorganización de la actividad comercial de la sociedad X, con carácter previo a la absorción de Y, el activo de aquélla pasara a ser mayoritariamente inmobiliario en el sentido del artículo 108 LMV, sí se cumplirían los dos requisitos expuestos, por lo que la operación, en principio sí podría producir el hecho imponible al que se refiere la letra a) del artículo 108.2: sociedad con activo inmobiliario y obtención o aumento de su control. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la operación de fusión constituye una de las operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como se explicará a continuación.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
[…].».
En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de fusión –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado primario (los socios personas físicas obtendrían o aumentarían el control de la absorbente por las nuevas acciones emitidas en la ampliación de capital) y no en el secundario. Por tanto, no resulta aplicable la regla general expuesta, sino la regla especial, según la cual, al tratarse de la obtención del control de una entidad con activo mayoritariamente inmobiliario mediante la adquisición de valores en el mercado primario, la operación estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD teniendo la consideración de transmisión onerosa de bienes inmuebles.
A este respecto, cabe destacar que desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, la operación de fusión, como operación de reestructuración, ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados. Sin embargo, esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión (como ocurre en esta operación), pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por la adquisición de valores en mercados secundarios.
Tercero: Obtención o aumento del control por X de sociedades participadas con activo mayoritariamente inmobiliario.
En cuanto a la tercera consulta, en la que se plantea el supuesto de que el activo de alguna de las sociedades filiales de la sociedad absorbida sea principalmente inmobiliario en el sentido del artículo 108 LMV, la adquisición del control sobre aquéllas, por parte de la sociedad absorbente, comportaría la realización del hecho imponible previsto en el citado precepto, cabe indicar que esto no se puede producir, ya que en la operación que se planea realizar –fusión por absorción– la sociedad absorbente no va a adquirir ni aumentar el control de sociedad alguna, pues tales sociedades van a desaparecer (disolución sin liquidación). Lo que va a obtener la absorbente son los activos de las absorbidas, pero no su control.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV/ Ley 24/1988: art. 108
TRLIS/ R.D. Leg. 4/2004, art. 83 y 96
TRLITPAJD/ R.D.Leg. 1/1993: art. 19, 21 y 45.