La aportación no dineraria de inmuebles a entidad C se acoge al régimen del capítulo VIII del TRLIS (artículo 94) si concurren los requisitos: receptora residente en España o con EP, y participación del aportante del 5% en fondos propios post-aportación. La operación de escisión financiera de participaciones que confieran mayoría de capital únicamente califica como escisión amparada en el régimen especial si cumple los requisitos mercantiles mínimos, particularmente la segregación de una rama de actividad o cartera de control que subsista en la entidad escindida; la DGT condiciona la aplicabilidad al análisis concreto de si existe patrimonio segregado que cumpla esos requisitos estructurales.
Hechos
La entidad consultante A se dedica a la gestión de participaciones sociales, a la prestación de servicios jurídicos y a la prestación de servicios de apoyo a la gestión, concesión de préstamos y créditos a favor de otras entidades.
Esta entidad participa en las siguientes:
- El 99,27% de B, cuya actividad principal es la construcción naval. Asimismo, esta entidad cuenta con varios terrenos y naves industriales, afectos y no afectos a la actividad económica que realiza.
- El 99,22% de la entidad C, cuya actividad principal es la inversión, por cualquier procedimiento, incluido el arrendamiento financiero, en inmuebles rústicos y urbanos, con el fin de su explotación en arrendamiento, para cuya gestión cuenta con local y empleados necesarios.
- El 99,99% en la entidad D, cuya actividad principal es la explotación ganadera, contando con 5 empleados..
Se pretende agrupar en la entidad C todos los inmuebles del grupo, en concreto, los que posee la entidad B, tanto en los que ejerce su actividad como en los que no. Para ello, se realizaría una aportación no dineraria de los inmuebles por parte de B a C recibiendo B a cambio una participación superior al 50% del capital de C. Posteriormente se procedería a realizar una escisión parcial financiera de las acciones que reciba B con ocasión de la aportación a C, a la entidad A.
Con estas operaciones se permite segregar actividades diversas como son la inmobiliaria y la industrial propiamente dicha, cada una con sus peculiaridades y riesgos empresariales, así como optimizar la estructura relacionada con la actividad inmobiliaria.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si las operaciones descritas están afectadas por el artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(….)”
Por tanto, en la medida en que la operación de aportación de los inmuebles que posee la entidad B a la entidad C parece cumplir los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94.1 del TRLIS esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la operación de escisión financiera, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial de participaciones sociales o escisión financiera constituya una “unidad económica” (artículo 253 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por una unidad económica de similares características, constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una rama de actividad.
Estas circunstancias se cumplirían en el caso planteado, siempre que la operación descrita se califique mercantilmente como escisión y que se produzca la segregación de una participación mayoritaria del capital de la entidad C, y que en el patrimonio de B se mantenga la existencia de, al menos, una rama de actividad que, en este caso, consiste en la construcción naval.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En este supuesto, se plantea la aportación no dineraria de varios inmuebles que no constituyen la existencia de una rama de actividad, para posteriormente proceder a la escisión financiera de las acciones de la sociedad receptora de esos elementos patrimoniales a favor de la entidad holding consultante. Aún cuando de forma individualizada cada una de las operaciones mencionadas (aportación no dineraria y escisión financiera) cumplen los requisitos formales del régimen especial, sin embargo, la aportación no dineraria primera no tiene ninguna razón económica diferente al hecho de preparar o posibilitar que posteriormente pueda realizarse una escisión financiera que cumpla los requisitos del artículo 83.2.1º.c) del TRLIS. Esta sucesión concatenada de operaciones, produce los mismos efectos que una escisión parcial de los inmuebles aportados, operación que, sin embargo, no podría acogerse al régimen especial por cuanto no cumple los requisitos exigidos para ello, ya que la entidad B posee varios inmuebles que no configuran por sí mismo la existencia de una rama de actividad, con independencia de la existencia de motivos económicos que justifique la concentración de los inmuebles en una sola sociedad. Por tanto, la aportación no dineraria y la escisión parcial financiera , no podrían acogerse al régimen especial puesto que no existe un motivo económico válido diferente al fiscal que justifique la misma, dado que esta operación intermedia responde únicamente a la finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada en la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De conformidad con el precepto transcrito, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en la letra a) del artículo 108.2 tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) como transmisiones onerosas de bienes inmuebles en dos supuestos:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos: “En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”. A este respecto, cabe advertir que si bien el Texto Refundido del ITP y AJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias-sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta de los artículos 1.2 del Texto Refundido del ITP y AJD y 108 de la Ley del Mercado de Valores, es que, en términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITP y AJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del Texto Refundido del ITP y AJD pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a): Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria que se realice, y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En el escrito de la consulta se dan dos operaciones:
Primera parte de la operación: En este caso la obtención de control por parte de B sobre C se realiza en una operación de aportación no dineraria – efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado primario y por tanto resulta aplicable la regla especial, ahora bien, para ver si hay adquisición de control o aumento del mismo, se debe ver si hay aumento de control de todo el grupo sobre C y en caso de que lo haya, tributará exclusivamente por el aumento del mismo. En el caso planteado, va a haber un aumento del control del grupo sobre C ya que los socios que no son del grupo no van a acudir a la ampliación de capital que realice C y por tanto van a quedar en una posición más minoritaria todavía. Tributará exclusivamente por el aumento del control respecto al valor de los inmuebles antes de la aportación.
Por otra parte, tendrá que tener en cuenta que la posterior transmisión de las acciones que recibe por la aportación de los inmuebles en un plazo inferior a tres años ocasionará que el adquirente quede exceptuado de la exención que establece el artículo 108 al aplicarse la letra b) del apartado 2 de dicho artículo.
Segunda parte de la operación: Se trata de una operación de escisión que al ser realizada en el mercado secundario, no tributaría por transmisiones patrimoniales onerosas, al aplicarse la regla general. En este caso al tratarse de una operación societaria no se tiene en cuenta la regla de permanencia de las acciones de tres años desde que se realizó la aportación de los inmuebles que establece la letra b) del apartado 2 del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94 y 83-2