La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada se acogerá al régimen especial de neutralidad fiscal del capítulo VII del título VII de la LIS si cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los requisitos fiscales de la LIS, siempre que los motivos económicos (reestructuración, racionalización de actividades) sean válidos y no encubran fraude o evasión fiscal. En tal caso, el deterioro de valor eliminado a nivel consolidado en 2007 y el ajuste fiscal individual de 2014 tienen carácter definitivo sin reincorporación a bases imponibles, y las bases imponibles negativas y deducciones pendientes del grupo se mantienen como tales tras la fusión, siendo asignables a la absorbente en caso de terminación del grupo o salida de la sociedad. Este tratamiento de neutralidad resulta igualmente aplicable si la operación no se acogiera al régimen especial, siendo el factor determinante el cumplimiento de los requisitos sustantivos y no la elección del régimen fiscal.
Hechos
La entidad S es una empresa sueca, sociedad dominante de un grupo multinacional líder en la producción de papel. S participa íntegramente en la entidad española X y en la sociedad sueca Y. A su vez, X participa en las sociedades españolas A (100%) y B (100%) , mientras que A participa en las entidades españolas A1 (100%) y A2 (50%). La entidad Y posee una sucursal en España (Ysucursal), que se encarga de la actividad de distribución y venta a terceros.
La entidad X es la sociedad holding del grupo en España, A es una entidad productiva titular de la fábrica y tenedora de participaciones, A1 es una sociedad gestora de la compra y el tratamiento del papel, A2 es una compañía productora de energía y B es una empresa distribuidora, actualmente inactiva.
Desde el año 2003, la entidad X como sociedad dominante y las sociedades A y B como dependientes, optaron por aplicar el régimen especial de consolidación fiscal. En el año 2006 A1 también se incorporó al grupo fiscal. Con efectos 1 de enero de 2015, la entidad S cumple los requisitos para ser considerada como sociedad dominante del grupo fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 58 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo las entidades dependientes del grupo X, A, B, A1 así como Ysucursal. S ha designado como representante del grupo fiscal a la entidad X.
En el ejercicio 2007, la entidad X dotó una provisión contable por deterioro de valor de su participación en A, que fue fiscalmente deducible, en la base imponible individual de X, de acuerdo con el artículo 12.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, esta provisión se eliminó en la base imponible del grupo fiscal. En el año 2014, X dotó un deterioro contable adicional de su participación en A, que no fue fiscalmente deducible en la base imponible individual de X.
Con carácter previo a su incorporación en el grupo fiscal, la entidad A generó bases imponibles negativas y deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades, que se encuentran pendientes de compensar o aplicar.
Asimismo, el grupo fiscal ha generado bases imponibles negativas que se encuentran pendientes de compensar y créditos fiscales pendientes de aplicar. Parte de estos créditos fiscales han sido generados por las entidades A y B.
Se plantean realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la entidad X absorbería a las sociedades A y B.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Facilitar el control financiero y administrativo de la actividad económica de la sociedad operativa resultante de la fusión, mediante la participación directa de S.
- Mejora de los flujos de caja entre el socio último (S) y la sociedad operativa resultante de la fusión.
- Racionalización de la organización administrativa de las compañías involucradas en la fusión, que supondría una reducción de sus costes estructurales, una mayor centralización de la planificación y toma de decisiones, una mejora de la explotación y gestión de los negocios y una reducción de las obligaciones legales y formales.
El valor fiscal de la participación que X tiene en A es superior a su coste de adquisición, por lo que no existiría diferencia positiva que limitara el traspaso de la base imponible negativa previa a consolidación.
Por otra parte, la dirección del grupo se está planteando diferentes alternativas en relación a los activos de A, incluyendo la posibilidad de transformar la maquinaria de producción de papel en una línea de producción de cartón. No obstante, dado que es un negocio en el que el grupo tiene menos experiencia, existe la posibilidad de que se llegue a un acuerdo con un tercero para que adquiera y explote la totalidad o parte de la fábrica propiedad de A.
Cuestión planteada
Si la operación planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Confirmación de que la eliminación a nivel consolidado del deterioro de valor realizada en 2007 como el ajuste fiscal individual realizado en 2014 tienen carácter definitivo y no deben ser objeto de incorporación a la base imponible del grupo fiscal ni van a ser objeto de recuperación como consecuencia de la fusión. En consecuencia, confirmación de que ambos ajustes no afectarán a las bases imponibles negativas pre-consolidación de la entidad A, que puedan ser objeto de traspaso como consecuencia de la fusión.
Si las bases imponibles negativas y deducciones pendientes, generadas por el grupo fiscal, se mantendrán como bases imponibles negativas y deducciones pendientes del grupo tras la fusión, y que se asignarían a X en caso de terminación del grupo fiscal o de salida de la sociedad absorbente. Si este mismo criterio se aplicaría en caso de que la operación de fusión no se acogiera al régimen especial de neutralidad fiscal.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 76.1.c) de la LIS en los siguientes términos:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión planteada son facilitar el control financiero y administrativo de la actividad económica de la sociedad operativa resultante de la fusión, mediante la participación directa de S; mejora de los flujos de caja entre el socio último (S) y la sociedad operativa resultante de la fusión; y la racionalización de la organización administrativa de las compañías involucradas en la fusión, que supondría una reducción de sus costes estructurales, una mayor centralización de la planificación y toma de decisiones, una mejora de la explotación y gestión de los negocios y una reducción de las obligaciones legales y formales.
El hecho de que la entidad absorbida B se encuentre inactiva no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, teniendo en cuenta que no existe ningún crédito fiscal generado por B, previo a la consolidación, que vaya a ser objeto de aprovechamiento con ocasión de la fusión por lo que no parece que la fusión de dicha entidad de lugar a ninguna ventaja fiscal. Por otro lado, el hecho de que la sociedad absorbida A tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar y deducciones pendientes de aplicar, anteriores al grupo, tampoco invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la entidad absorbida A es una sociedad operativa mientras que la entidad absorbente (X) es una entidad holding, por lo que la operación de fusión no parece facilitar la compensación o aplicación de estos créditos fiscales. Por tanto, no cabría considerar que la fusión proyectada tuviera como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar ni de las deducciones pendientes de aplicar, generadas en sede de la sociedad absorbida A, previas a la consolidación. En tal caso, los motivos alegados se considerarían económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En consecuencia, procederá la subrogación de la entidad absorbente en el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar y de las deducciones pendientes de aplicar, en la fecha de la operación de fusión, procedentes de las entidades absorbidas.
Sin perjuicio de lo anterior, las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad absorbida A, previas a la consolidación, estarán sometidas a las restricciones establecidas en el artículo 84.2 y en la disposición transitoria décimo sexta de la LIS, cuyo espíritu y finalidad deben interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces.
En el presente caso, los datos de la consulta afirman que el valor fiscal de la participación que X tiene en A es superior a su coste de adquisición. En la medida en la que no exista diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios correspondiente a la participación en A y su valor fiscal, no aplicará la limitación establecida en el artículo 84.2 de la LIS.
Por otro lado, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS no permite que la entidad absorbente (X) compense las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente (A) que hayan motivado un deterioro de valor de las acciones de A que hubiera sido fiscalmente deducible. Tal y como indican los datos de la consulta, ninguno de los deterioros de valor de la participación que X ostenta en A han sido fiscalmente deducibles, bien por su eliminación en el consolidado (deterioro de 2007) o por no ser fiscalmente deducible en la base imponible individual de X (deterioro de 2014). Por tanto, puesto que la finalidad del precepto requiere evitar que una misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces, las bases imponibles negativas generadas en A, previas a la consolidación, no se verán limitadas por el importe de los deterioros de valor de la participación que X posee en A, puesto que no han sido fiscalmente deducibles.
De conformidad con lo anterior, el valor fiscal de la participación que X posee en A coincidirá con el valor de la participación a nivel del grupo fiscal, con independencia del valor que tenga la participación a efectos de la declaración individual de X, por cuanto esta última valoración carece de trascendencia en el régimen de consolidación fiscal. Consecuentemente, el deterioro de valor de la participación en A, que fue dotado por X y eliminado en el consolidado, no deberá ser objeto de integración en la base imponible individual de la entidad X.
En último lugar, en lo que se refiere a la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VI del título VII de la LIS, es preciso aclarar que la realización de la operación de fusión planteada no afectaría al grupo de consolidación fiscal, en la medida en que en dicha operación no se encuentra involucrada la entidad dominante del grupo fiscal, siempre que se mantuviera el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 58 de la LIS. Por tanto, las bases imponibles negativas y las deducciones pendientes, generadas en el seno del grupo fiscal, se podrán compensar o aplicar en los términos dispuestos, respectivamente, en los artículos 66 y 77.1 de la LIS.
Por otro lado, el artículo 74 de la LIS, sobre los efectos de la pérdida del régimen de consolidación fiscal o de la extinción del grupo fiscal, dispone que:
“1. En el supuesto de pérdida del régimen de consolidación fiscal o de extinción del grupo fiscal, se procederá de la forma siguiente:
(…)
b) Las entidades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán:
(…)
5.º El derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación.
La compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual de tributación en los períodos impositivos siguientes.
(…)
7.º El derecho a la aplicación de las deducciones en la cuota del grupo fiscal pendientes de aplicar, en la proporción en que hayan contribuido a su formación.
La aplicación se practicará en las cuotas íntegras que se determinen en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en esta Ley para la deducción pendiente, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquellos en los que se determinaron los importes a deducir.
(…)
2. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación cuando alguna o algunas de las entidades que integran el grupo fiscal dejen de pertenecer a este.”
En el supuesto de que la operación de fusión planteada se acogiera al régimen especial de neutralidad fiscal, la entidad absorbente (X) se subrogará en la totalidad de derechos y obligaciones tributarias de las entidades transmitentes (A y B), en aplicación del principio de sucesión a título universal, reconocido en el artículo 84.1 de la LIS, previamente transcrito. Consecuentemente, en el caso de pérdida del régimen de consolidación fiscal, de extinción del grupo fiscal o si X dejara de pertenecer al grupo fiscal, X asumirá el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar y el derecho a la aplicación de las deducciones en la cuota del grupo fiscal pendientes de aplicar, en la proporción en que hubiera contribuido a su formación, atendiendo no sólo a las generadas por X, sino también a las generadas por A y B.
Sin embargo, en el supuesto de que la operación de fusión planteada no se acogiera al régimen especial de neutralidad fiscal, la entidad absorbente (X) no se subrogará en los derechos y obligaciones tributarias de las entidades transmitentes (A y B). Por tanto, en el caso de pérdida del régimen de consolidación fiscal, de extinción del grupo fiscal o si X dejara de pertenecer al grupo fiscal, X asumirá el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar y el derecho a la aplicación de las deducciones en la cuota del grupo fiscal pendientes de aplicar, en la proporción en que hubiera contribuido a su formación, atendiendo sólo a las generadas por X, y en ningún caso a las generadas por A y B.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 74, 76, 84, 89 y DT 16ª