La suscripción de participaciones en la holding constituida en contraprestación de aportación de acciones de R está sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisión de inmuebles (art. 108.2 LMV, tras reforma de la Ley 36/2006), dado que R es una entidad cuyo activo está integrado al menos en un 50% por inmuebles españoles. Transcurrido un año desde la admisión a negociación de R en bolsa, la adquisición de acciones de R por la holding estaría exenta conforme al art. 108.1 LMV, salvo que se ejecute mediante ejercicio de derechos de suscripción preferente u otras formas contempladas en el art. 108.2 LMV. La posterior adquisición de mayoría del capital de R (directa o indirecta) por parte de F o el grupo C a través de participaciones en la holding, una vez que ésta participe en menos del 50% de R, no está sujeta al ITPAJD, por aplicación de la exención del art. 108.1 LMV a la transmisión de valores en mercado secundario.
Hechos
Dos de las entidades consultantes (F y C) tienen una participación de un 49,16 por 100 -incluyendo la participación directa y la indirecta- en el capital social de R, sociedad dedicada fundamentalmente a actividades de promoción y explotación de negocios inmobiliarios, localizados principalmente en España. Estas dos entidades se proponen efectuar una oferta pública de venta de las acciones de R. Con carácter previo a la oferta pública de venta, F y C tienen la intención de constituir una sociedad "holding", de responsabilidad limitada, a la que aportarán, cada una, un 25,50 por 100 del capital social de R, de forma que la sociedad "holding" poseerá una participación del 51 por 100 del capital social de R, mientras que F y C tendrán, cada una de ellas, el 50 por 100 de la sociedad "holding". En este caso, tanto F como el grupo C se desprenderían, total o parcialmente, de las acciones de R con motivo de la oferta pública de venta de dicha sociedad.
Cuestión planteada
Primera: Si la suscripción de participaciones de la sociedad limitada "holding" que se pretende constituir por parte de F o de C en contraprestación de la cual estas entidades aportarán las acciones de R a la sociedad limitada "holding" estaría sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD).
Segunda: Si la adquisición de acciones de R a la sociedad limitada "holding" que se pretende constituir, por parte de F o el grupo C, transcurrido el plazo de un año desde la admisión a negociación de R en la Bolsa de Valores, no estaría en ningún caso sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
Tercera: Si, transcurrido el plazo de un año desde la admisión a negociación en la Bolsa de Valores de R, la posterior adquisición de la mayoría del capital social de dicha sociedad (de forma directa o indirecta), por parte de F o del grupo C, mediante la adquisición de participaciones de la sociedad limitada "holding" que se pretende constituir, una vez que ésta participara en menos del 50 por 100 del capital social de R, no estaría sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro Directivo informa lo siguiente:
En primer lugar, cabe indicar que, tanto las cuestiones planteadas por los consultantes, como la contestación a las mismas, se circunscriben, exclusivamente, a la posible aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988), sin entrar en cualquier otro aspecto fiscal que pudiera derivar de las operaciones sobre las que se consulta.
Por otra parte, aunque los consultantes no manifiestan expresamente en su escrito si el activo de la sociedad R está constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en su activo se incluyen valores que le permiten ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, teniendo en cuenta que sí se afirma que se trata de una sociedad dedicada fundamentalmente a actividades de promoción y explotación de negocios inmobiliarios, localizados principalmente en España y dada la índole de las consultas formuladas, se considera que el activo de la sociedad en cuestión tiene esa composición. La contestación que se expone a continuación parte de esta premisa, que tiene relevancia a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Primero: Sujeción de la suscripción de participaciones de la sociedad limitada “holding” que se pretende constituir por parte de F o de C a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), modificado recientemente por el artículo octavo de la Ley 36/2006, de 28 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE de 30 de noviembre), determina lo siguiente:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
…/…
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
…/…
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.”
La constitución de la sociedad “holding” no supone la adquisición del control de la sociedad R por parte de ninguno de los dos aportantes de acciones de dicha sociedad a la sociedad “holding”, por lo que dicha constitución no estará sujeta a la excepción de la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido o de la modalidad de Transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, prevista en el apartado 2 del artículo 108 de la citada Ley del Mercado de Valores.
Por otro lado, el artículo 19.1.1º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), por el que se aprueba el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), dispone que “Son operaciones societarias sujetas: 1.º La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades.”
De acuerdo con el precepto transcrito, la constitución de la sociedad limitada “holding” a que se refiere el escrito de consulta estará sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD por el concepto de “constitución de sociedad”.
Segundo: Tributación de la adquisición de acciones de R a la sociedad limitada “holding” que se pretende constituir, por parte de F o el grupo C, una vez transcurrido el plazo de un año desde la admisión a negociación de R en la Bolsa de Valores.
Del precepto transcrito, anteriormente, se deduce lo siguiente en relación con la transmisión de acciones de R una vez transcurrido el plazo de un año desde su admisión a negociación en la Bolsa de Valores
1º. La transmisión de acciones de R por la sociedad limitada “holding” que se pretende constituir a F y C estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, pero, en principio, estaría exenta, según prevé el apartado 1 del artículo 108 de la LMV.
2º. No obstante lo anterior, al tratarse de la transmisión de acciones de una sociedad (R) que parece cumplir el requisito de que su activo está constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en su activo se incluyen valores que le permiten ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, podría ser aplicable la excepción regulada en la letra a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en cuyo caso la transmisión de tales acciones debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisión de bienes inmuebles, en los términos recogidos en dicho precepto.
3º. Sin embargo, también se indica en el escrito de consulta que la transmisión de las acciones de R se realizaría una vez transcurrido el plazo de un año desde la admisión a negociación de los valores de R en la Bolsa de Valores. Por tanto, aunque se cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 2, letra a), del artículo 108 de la LMV, resultaría aplicable lo dispuesto en el apartado 4 de dicho precepto, con la consecuencia de que no se aplicaría la excepción del apartado 2 (tributación por transmisiones patrimoniales onerosas como transmisión de bienes inmuebles), sino la regla general regulada en el apartado 1 del citado artículo (exención de la transmisión de valores).
Tercero: Tributación de la adquisición del control indirecto de R por parte de F o del grupo C, mediante la adquisición de participaciones de la sociedad limitada “holding” que se pretende constituir, en el momento en que ésta participe en menos del 50 por 100 del capital social de R y una vez transcurrido el plazo de un año desde la admisión a negociación de esta entidad en la Bolsa de Valores.
De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV, la adquisición por parte de F o del grupo C de participaciones en la sociedad limitada “holding”, cuando esta entidad tenga una participación en R inferior al 50 por 100, estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido pero exenta, sin que resulten aplicables las excepciones del apartado 2 del citado precepto por faltar los requisitos exigidos en él para que entre en funcionamiento la excepción a la exención.
En concreto, no resulta aplicable lo dispuesto en el párrafo primero de la letra a) de dicho apartado 2, pues el activo de la entidad cuyos valores se trasmiten ni está constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, ni incluye valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19-1-1º