La exención del artículo 108.1 LMV a la transmisión de participaciones en S se descarta por aplicación de la presunción contenida en el artículo 108.2.a LMV: la obtención de control sobre una entidad cuyo activo está integrado al menos en un 50% por inmuebles no afectos a actividades empresariales genera presunción iuris tantum de ánimo elusivo, salvo prueba en contrario. La transmisión quedará sujeta a ITP/AJD con gravamen sobre la base tributaria del inmueble subyacente. Respecto a SOCIMI: los requisitos del régimen pueden cumplirse post-opción conforme a la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009, dentro del plazo máximo de dos años. La eventual plusvalía contable por compensación de crédito junior en ampliación de capital accede al tipo 0% del artículo 9.1 Ley 11/2009, sin perjuicio de la aplicación del gravamen especial del 19% si concurren los supuestos del artículo 9.2.
Hechos
Una sociedad de responsabilidad limitada española, la sociedad S, se constituyó en 2007 con el fin de adquirir de una entidad financiera española un determinado número de oficinas bancarias situadas en el territorio español. Su ejercicio social coincide con el año natural.
El 100% de su capital social corresponde a una entidad H con residencia fiscal en Holanda, cuyo capital social corresponde a su vez en un 100% a una entidad L con residencia fiscal en Luxemburgo.
La adquisición de las oficinas bancarias tuvo lugar en 2007 a través de una operación de sale and lease back por la que, inmediatamente tras ejecutarse la compraventa se formalizó un contrato de arrendamiento operativo por el que la sociedad S cedía a la entidad financiera el uso de las sucursales bancarias.
La operación fue financiada en una parte significativa con préstamos procedentes de un sindicato bancario ("sindicato de bancos") integrado por bancos españoles y extranjeros. Dicha deuda sindicada incluía préstamos hipotecarios senior ("deuda senior") y préstamos subordinados amortizables íntegramente a vencimiento ("deuda junior"). Adicionalmente, una parte de la financiación del socio único se instrumentó en forma de préstamos participativos ("préstamos de los accionistas").
En 2012 la sociedad S registró un significativo deterioro de sus activos inmobiliarios, y a raíz de ello su patrimonio neto se quedó en posición negativa. Dicho desequilibrio se solventó parcialmente mediante la capitalización en diciembre de 2012 del total de los préstamos de los accionistas junto con los intereses devengados. No obstante, se han registrado nuevos deterioros en 2013. Actualmente la sociedad S se encuentra en una situación de práctica iliquidez, con imposibilidad de hacer frente al calendario de pagos de la deuda senior y la deuda junior, así como con imposibilidad de refinanciarla.
Ante ello, la única alternativa viable conlleva a una reestructuración financiera. El acuerdo de refinanciación, que no ha conseguido por el momento el apoyo unánime del sindicato de bancos, se ha plasmado en un contrato abierto a todos los afectados por la restructuración financiera, e implica, en síntesis, la capitalización de parte de la deuda; la novación modificativa de la deuda que subsista; y la revisión de la estructura societaria. Asimismo, se ha acordado la transformación de la sociedad S en una sociedad anónima cotizada de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) de las reguladas en la Ley 11/2009, acogiéndola al régimen fiscal especial regulado en dicha Ley (régimen de SOCIMI).
Los principales pasos para hacer efectivo el acuerdo de refinanciación son los siguientes:
Paso 1: Modificar el objeto social y las cláusulas estatutarias de distribución de dividendos de la sociedad S para ajustarlos a la Ley 11/2009; optar por la aplicación del régimen de SOCIMI con efectos desde 1 de enero de 2013; y comunicar a la AEAT la opción por dicho régimen, lo cual ha hecho con fecha 25 de septiembre de 2013.
Paso 2: En fecha reciente, algunos de los accionistas finales de la entidad L han adquirido a terceros independientes el 100% de las acciones de LuxCo, sociedad residente en Luxemburgo, habiéndose realizado dicha adquisición a través de otra entidad constituida en Luxemburgo. En fecha próxima, LuxCo ampliará su capital para dar entrada a los restantes accionistas finales de la entidad L y a los prestamistas de la deuda senior que han suscrito el acuerdo de refinanciación. A continuación LuxCo comprará a la entidad H el 100% de la participación en el capital de la sociedad S por su valor de mercado. Los actuales accionistas finales de la entidad L prevén sindicar su participación en LuxCo a través de la entidad constituida en Luxemburgo a que se ha hecho referencia anteriormente.
Paso 3: Los acreedores de la deuda junior transmitirán a LuxCo la totalidad de sus derechos de crédito sobre la sociedad S, entregándoles LuxCo en contraprestación nuevas acciones que se emitirán en ese momento.
Paso 4: La sociedad S llevará a cabo una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se capitalizará una parte de la deuda junior adquirida por LuxCo en el paso 3. El importe restante de la deuda junior será objeto de novación modificativa para adaptarla a las capacidades de pago reales de la sociedad S.
Paso 5: Se procederá a la cancelación de las garantías otorgadas a favor de los acreedores de la deuda senior, de manera que todos los acreedores cuyos créditos estaban garantizados pasarán a ser acreedores ordinarios. La sociedad S presentará entonces solicitud de declaración de concurso de acreedores y propuesta anticipada de convenio apoyada por más del 50% de los acreedores ordinarios, o bien solicitud de homologación judicial de acuerdo de refinanciación, en ambos casos con el objeto de novar las condiciones actuales de la deuda senior.
Paso 6: LuxCo adquirirá a uno de los prestamistas de deuda junior con residencia fiscal en España convertido en accionista de LuxCo como consecuencia del paso 3 una parte de las acciones emitidas por LuxCo en contraprestación por su derecho de crédito. En contraprestación LuxCo le entregará el 15% de acciones en la sociedad S y de los créditos de la sociedad S que hayan resultado del paso 4. De esta manera el capital social de la sociedad S corresponderá en un 85% a LuxCo y en un 15% a este nuevo accionista.
Paso 7: Una vez emitida la sentencia judicial que apruebe el convenio o la homologación judicial, los accionistas de la sociedad S suscribirán un acuerdo de reinversión por el que se comprometen a reinvertir en la sociedad S un porcentaje (como mínimo del 70%) de los dividendos que obtengan de la misma, realizándose dicha reinversión por medio de préstamos de accionistas o por aportaciones a sus fondos propios, que en ambos casos se destinarán por la sociedad S al repago de la deuda senior, expirando la obligación de reinversión una vez que se haya amortizado o refinanciado la totalidad de la misma.
Paso 8: Los acreedores de la deuda senior procederán a novar los términos de la misma con el fin de adaptarla al convenio aprobado judicialmente.
Paso 9: La sociedad S iniciará el proceso legal para la transformación de su forma societaria en sociedad anónima dejando su capital social en al menos 5 millones de euros.
Paso 10: La sociedad S llevará a cabo los trámites necesarios para que sus acciones sean admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil con el objetivo de que todo el proceso esté concluido antes del 23 de septiembre de 2015.
Según se manifiesta en el escrito de consulta, LuxCo es una entidad sujeta y no exenta del impuesto sobre sociedades luxemburgués, impuesto directo de naturaleza personal que grava la renta de LuxCo en cuanto persona jurídica, cuyo tipo impositivo nominal es del 21% (siendo el tipo nominal agregado del 29,22% si se le añade el impuesto municipal comercial y la contribución al fondo de desempleo), y los dividendos que reciba de la sociedad S se encontrarán sujetos y no exentos de dicho impuesto. El otro accionista de la sociedad S, con una participación superior al 5% será una entidad española sujeta al régimen general del Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión planteada
1. En relación con la transmisión de la participación en la sociedad S descrita en el paso 2, y aún cuando la entidad H y LuxCo no forman parte del mismo grupo societario, si sería de aplicación la exención prevista en el artículo 108.1 de la Ley del Mercado de Valores.
2. En relación con el plan de cumplimiento de los requisitos del régimen de SOCIMI, si en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009, todos los requisitos del régimen de SOCIMI (en particular la transformación de su forma societaria de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima y el cambio de su denominación social; el redimensionamiento de su capital social para que pase a ser de al menos 5 millones de euros; y la aceptación a negociación de sus acciones en el Mercado Alternativo Bursátil) que la sociedad S pretende cumplir a través de los pasos 2 y siguientes son requisitos susceptibles de cumplimiento tras haber formulado la opción por dicho régimen descrita en el paso 1, siempre que, en todo caso, su cumplimiento se haga efectivo dentro del plazo máximo de dos años desde la formulación de la opción.
3. En relación con la ampliación de capital por compensación del créditos del paso 4 (capitalización de la deuda junior adquirida por LuxCo a los acreedores originarios), y respecto del posible abono a la cuenta de pérdidas y ganancias que pudiera resultar para la consultante como consecuencia de los criterios del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en su consulta 4 del BOICAC 89/2012:
- Si dicha renta podrá beneficiarse del tipo de gravamen del 0% previsto en el artículo 9.1 de la Ley 11/2009, sin perjuicio de que pudiera ser de aplicación el gravamen especial del 19% por concurrir las circunstancias del artículo 9.2.
- Si como consecuencia de dicho abono en la cuenta de pérdidas y ganancias las rentas a las que se refiere el artículo 3.2 de la Ley 11/2009 representasen menos del 80% de los ingresos de la sociedad S, no supondría la pérdida del régimen de SOCIMI en la medida en que la capitalización de la deuda que origine dicho ingreso se haya realizado dentro del plazo de dos años previsto en la disposición transitoria primera.
- Si como consecuencia del ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad S derivasen unas reservas distribuibles que en otro caso no se hubieran registrado, la obligación de distribución de dividendos prevista en el artículo 6.1 de la Ley 11/2009 no debería ser de aplicación. En cualquier caso, dada la secuencia de pasos descrita, es previsible que la distribución del dividendo o al menos una parte importante de ella haya de hacerse en el período de tiempo en el que la entidad está inmersa en el proceso judicial de concurso u homologación judicial y en el seno de los mismos es previsible que tal distribución no sea aceptada ni por el administrador concursal ni por la instancia judicial que esté conociendo el procedimiento.
4. En relación con las operaciones de novación modificativa de deuda previstas en el paso 4 (novación de los términos de parte de la deuda junior adquirida por LuxCo a los acreedores originarios) y en el paso 9 (novación de los términos de la deuda senior subsistente en el balance de la sociedad S), y respecto del posible abono a la cuenta de pérdidas y ganancias que pudiera resultar para la sociedad S como consecuencia de los criterios del apartado 3.5 de la norma de registro y valoración 9ª del Plan General de Contabilidad en caso de que la novación suponga una modificación sustancial de las condiciones actuales del pasivo financiero:
- Se plantean en similares términos las preguntas de la cuestión 3 anterior.
5. En relación con el tipo mínimo del 10% al que, conforme al artículo 9.2 de la Ley 11/2009, han de tributar los accionistas con participación en el capital igual o superior al 5% de la SOCIMI respecto de los dividendos recibidos para que no se devengue el gravamen especial del 19%, si dicho gravamen del 19% no le resultaría de aplicación. La sociedad S manifiesta que a estos efectos se asume que Luxco cumplirá con todas las obligaciones de información que le corresponden conforme al artículo 10.3 de la Ley 11/2009.
6. En relación con las distribuciones de dividendos que la sociedad S vaya a realizar en ejercicios futuros y el impacto fiscal en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes que de ellos pudiera derivar respecto de la parte de los mismos atribuible a LuxCo, dado que más del 50% de los derechos de voto de LuxCo estarán en manos de accionistas con residencia fiscal en la Unión Europea y que dicha circunstancia podrá acreditarse por la emisión de los oportunos certificados de residencia fiscal, si la exención prevista en el artículo 14.1.h) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes le resultará de aplicación siempre que se cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto.
7. En relación con la transformación de la sociedad S en sociedad anónima, si dicha transformación no debiera dar lugar a la conclusión de período impositivo alguno, ya que la misma no determina la aplicación de un régimen tributario especial, que ya habrá aplicado la sociedad S siendo una sociedad de responsabilidad limitada.
8. En relación con aquellas ventas de oficinas bancarias que puedan tener lugar dentro del plazo de tres años referido en el artículo 3.3 de la Ley 11/2009, y que no supongan la pérdida total del régimen sino simplemente la tributación al amparo del régimen general del Impuesto sobre Sociedades de todas las rentas generadas por dichos inmuebles conforme al artículo 9.1 de la Ley 11/2009, si deberá calcular dos bases imponibles diferenciadas, una que quedará sujeta al tipo de gravamen del 0% y otra que quedará sujeta al régimen general.
Contestación
1. La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), que ha quedado redactado en los siguientes términos:
“Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA si los valores a transmitir forman parte del patrimonio empresarial de la transmitente o, si no es así, del ITPAJD, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108 de la LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108 de la LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1.º Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2.º Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108 de la LMV). En estos tres casos – incisos a), b) y c) – (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta, aunque no se indica nada de la composición del activo de la entidad de la que se van a transmitir las acciones, con independencia del mismo, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) y c)– de dicho apartado, ya que, según se manifiesta en el escrito de consulta, los inmuebles están afectos a una actividad empresarial, como es el arrendamiento de inmuebles, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del IVA, si las acciones forman parte del patrimonio empresarial de la entidad vendedora, o del ITPAJD en caso que las acciones no formen parte del patrimonio empresarial de la misma, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del IVA o del ITPAJD que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV.
2. El artículo 1 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI), establece que:
“1. La presente Ley tiene por objeto el establecimiento de las especialidades del régimen jurídico de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, (en adelante, SOCIMI).
A los efectos de esta Ley tienen la consideración de SOCIMI aquellas sociedades anónimas cotizadas cuyo objeto social principal sea el establecido en el artículo 2 de la presente Ley y cumplan los demás requisitos establecidos en la misma. Estas sociedades podrán optar por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley.
(…)”
El artículo 8 de la Ley 11/2009, establece que:
“1. Las SOCIMI así como las entidades residentes en territorio español a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2, que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley, podrán optar por la aplicación en el Impuesto sobre Sociedades del régimen fiscal especial regulado en esta Ley, el cual también será de aplicación a sus socios.
La opción deberá adoptarse por la junta general de accionistas y deberá comunicarse a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del domicilio fiscal de la entidad, antes de los tres últimos meses previos a la conclusión del período impositivo. La comunicación realizada fuera de este plazo impedirá aplicar este régimen fiscal en dicho período impositivo.
2. El régimen fiscal especial se aplicará en el período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y en los sucesivos que concluyan antes de que se comunique la renuncia al régimen.
(…)”
No obstante, la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009, establece que:
“Podrá optarse por la aplicación del régimen fiscal especial en los términos establecidos en el artículo 8 de esta Ley, aún cuando no se cumplan los requisitos exigidos en la misma, a condición de que tales requisitos se cumplan dentro de los dos años siguientes a la fecha de la opción por aplicar dicho régimen.
El incumplimiento de tal condición supondrá que la sociedad pase a tributar por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades a partir del propio periodo impositivo en que se manifieste dicho incumplimiento. Además, la sociedad estará obligada a ingresar, junto con la cuota de dicho periodo impositivo, la diferencia entre la cuota que por dicho impuesto resulte de aplicar el régimen general y la cuota ingresada que resultó de aplicar el régimen fiscal especial en los periodos impositivos anteriores, sin perjuicio de los intereses de demora, recargos y sanciones que, en su caso, resulten procedentes.
(…)”
Entre los requisitos exigidos por la Ley 11/2009, se encuentran los siguientes:
El artículo 1, como ya se ha indicado, considera como SOCIMI a aquellas sociedades anónimas cotizadas cuyo objeto social principal sea el establecido en su artículo 2 y cumplan los demás requisitos establecidos en dicha Ley.
El artículo 4 establece que:
“Las acciones de las SOCIMI deberán estar admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación español o en el de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o bien en un mercado regulado de cualquier país o territorio con el que exista efectivo intercambio de información tributaria, de forma ininterrumpida durante todo el período impositivo.
Las acciones de las SOCIMI deberán tener carácter nominativo.
(…)”
El artículo 5 establece en su apartado 1 que “las SOCIMI tendrán un capital social mínimo de 5 millones de euros” y en su apartado 4 que “cuando la sociedad haya optado por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, deberá incluir en la denominación de la compañía la indicación “Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario, Sociedad Anónima”, o su abreviatura, “SOCIMI, S.A.””.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LSOCIMI transcrita, dada la configuración del régimen fiscal especial de SOCIMI, como nuevo instrumento de inversión destinado al mercado inmobiliario, y más particularmente, al mercado de alquiler, y teniendo en cuenta que una de las características fundamentales de dicho régimen especial estriba, en términos generales, en la ausencia de tributación en sede de la sociedad y en una tributación mínima (al menos un 10%) en sede del socio con participación significativa (al menos un 5%), con ocasión de la distribución de dividendos al mismo, deben considerarse como elementos esenciales en dicho esquema tanto la obligatoria distribución de dividendos, desde la sociedad hacia los socios, como los requisitos relativos al objeto social principal y al carácter nominativo de las acciones de la sociedad X. Por tanto, tales requisitos deberán cumplirse, como condición sine quanon, con carácter previo al ejercicio de la opción por el mencionado régimen especial (en el supuesto concreto planteado con carácter previo a 30 de septiembre de 2014).
Por el contrario, los restantes requisitos en materia de inversión y origen de rentas; negociación en mercados regulados; capital social y forma jurídica; podrán cumplirse, tal y como señala la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009, previamente transcrita, en los dos años siguientes a la fecha del ejercicio de la opción. Por tanto, en el supuesto concreto planteado, los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la LSOCIMI pueden exceptuarse de cumplimiento en los 2 años siguientes a la fecha del ejercicio de la opción, siempre que dichos requisitos se cumplan una vez transcurrido el citado plazo.
3. El artículo 10.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, en el paso 4 descrito en el mismo, la sociedad S llevará a cabo una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se capitalizará una parte de la deuda junior adquirida por LuxCo a los acreedores de dicha deuda en el paso 3. En ese momento, LuxCo sería el socio único de la sociedad S, tras haber comprado a la entidad H el 100% de la participación en el capital de la sociedad S.
Las operaciones de capitalización de deudas se encuentran reguladas en el artículo 15, apartado 1 del TRLIS, que en su último párrafo establece que:
“…Las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable.”.
Por tanto, la entidad que recibe el crédito y realiza una ampliación de capital o fondos propios por el mismo importe de la deuda existentes, en los términos establecidos en la normativa mercantil, no integrará renta alguna en su base imponible con ocasión de esta operación, con independencia de que pudiera existir un ingreso desde el punto de vista contable. Por tanto, no existirá renta a los efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 11/2009.
No obstante, desde el punto de vista contable, tal y como ha señalado la consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas 5 del BOICAC 79/2009, se producirá un ingreso como consecuencia de la realización de una ampliación de capital, planteándose, en este caso, si es necesario distribuir el beneficio correspondiente a dicho ingreso.
En este sentido, el artículo 6 de la Ley 11/2009 establece que:
“1. Las SOCIMI y entidades residentes en territorio español en las que participan a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, que hayan optado por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley, estarán obligadas a distribuir en forma de dividendos a sus accionistas, una vez cumplidas las obligaciones mercantiles que correspondan, el beneficio obtenido en el ejercicio, debiéndose acordar su distribución dentro de los seis meses posteriores a la conclusión de cada ejercicio, en la forma siguiente:
a) El 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.
b) Al menos el 50 por ciento de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, realizadas una vez transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, afectos al cumplimiento de su objeto social principal. El resto de estos beneficios deberá reinvertirse en otros inmuebles o participaciones afectos al cumplimiento de dicho objeto, en el plazo de los tres años posteriores a la fecha de transmisión. En su defecto, dichos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que finaliza el plazo de reinversión. Si los elementos objeto de reinversión se transmiten antes del plazo de mantenimiento establecido en el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, aquellos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que se han transmitido.
La obligación de distribución no alcanza, en su caso, a la parte de estos beneficios imputables a ejercicios en los que la sociedad no tributaba por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley.
c) Al menos el 80 por ciento del resto de los beneficios obtenidos.
El dividendo deberá ser pagado dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de distribución.
2. Cuando la distribución del dividendo se realice con cargo a reservas procedentes de beneficios de un ejercicio en el que haya sido de aplicación el régimen fiscal especial, su distribución se adoptará obligatoriamente con el acuerdo a que se refiere el apartado anterior.
(…)”
Teniendo en cuenta que la fiscalidad ignora la existencia de este ingreso, por cuanto el futuro socio ya ha satisfecho a la entidad el importe del crédito que actualmente se está capitalizando, y que dicho ingreso no representa más que el valor razonable por el que un tercero adquiriría dicho préstamo, ingreso que ha sido rechazad desde el punto de vista fiscal por cuanto carece de relevancia a estos efectos y en este caso concreto las dificultades del prestatario para proceder a la devolución del mismo, ya que la misma no se va a producir en forma de préstamo, dicho ingreso debe ser igualmente ignorado en la distribución de beneficios a que se refiere. Por tanto, no resulta necesario que dicho ingreso contable, que no tiene trascendencia fiscal, sea objeto de distribución a los socios, de manera que su no distribución debe ser ajena a los requisitos de distribución de beneficios establecidos en el artículo 6 de la LSOCIMI.
4. De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, para hacer efectivo el acuerdo de refinanciación se producirán unas operaciones de novación modificativa de deuda, en el paso 4 (novación de los términos de parte de la deuda junior adquirida por LuxCo a los acreedores originarios) y en el paso 9 (novación de los términos de la deuda senior subsistente en el balance de la sociedad S).
La norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, de la segunda parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, contempla en su apartado 3.4 la baja de pasivos financieros, analizando el caso de intercambio de instrumentos de deuda, que en determinados supuestos, podría originar una diferencia que se reconocerá en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Si bien del escrito de consulta no se desprende información suficiente sobre los efectos de las operaciones de novación modificativa de deuda, parece posible suponer que, en principio, el posible ingreso o gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias que en su caso se originara para la sociedad S, tendría efectos fiscales y se integraría en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
En tal supuesto, teniendo en cuenta la aplicación del régimen de SOCIMI, esta renta estaría sometida a un tipo de gravamen del 0 por ciento, tal y como se establece en el artículo 9.1 de la LSOCIMI. No obstante, estas rentas no determinarán la pérdida del régimen de SOCIMI en la medida en que la entidad se encuentra en el plazo transitorio de dos años establecido por la norma para cumplir los requisitos del mismo, y que dicho plazo transitorio resulta aplicable al requisito de rentas establecido en el artículo 3.2 de la LSOCIMI.
Por último, debe indicarse que la renta generada con ocasión de la novación de deuda deberá ser objeto de distribución en los términos establecidos en la LSOCIMI para que proceda la aplicación del régimen fiscal especial.
5. El artículo 9.2 de la Ley 11/2009 establece que:
“2. La entidad estará sometida a un gravamen especial del 19 por ciento sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, cuando dichos dividendos, en sede de sus socios, estén exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento. Dicho gravamen tendrá la consideración de cuota del Impuesto sobre Sociedades.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el socio que percibe el dividendo sea una entidad a la que resulte de aplicación esta Ley.
El gravamen especial se devengará el día del acuerdo de distribución de beneficios por la junta general de accionistas, u órgano equivalente, y deberá ser objeto de autoliquidación e ingreso en el plazo de dos meses desde la fecha de devengo. El modelo de declaración de este gravamen especial se aprobará por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, que establecerá la forma y el lugar para su presentación.”
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, tras la ejecución del paso 6, el capital social de la sociedad S corresponderá en un 85% a Luxco y en un 15% a una entidad española sujeta al régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Es decir, ambos socios tendrán una participación en el capital social de la sociedad S superior al 5%.
En tal caso, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley 11/2009 transcrito, en el caso de que los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios estén, en sede de éstos, exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10%, la entidad estará sometida a un gravamen especial del 19% sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a dichos accionistas.
En consecuencia, habrá de atenderse al régimen fiscal aplicable a cada uno de los socios por razón de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por la sociedad S, lo cual no se entra a analizar en la contestación a la presente cuestión.
A este respecto, el artículo 10.3 de la Ley 11/2009 establece que:
“3. Los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, y que reciban dividendos o participaciones en beneficios que tributen a un tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, estarán obligados a notificar tal circunstancia a la entidad en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a aquel en que los mismos sean satisfechos. De no existir esta notificación, se entenderá que los dividendos o participaciones en beneficios están exentos o tributan a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento.
Los socios que tengan la condición de entidades no residentes a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley deberán acreditar en el plazo establecido en el párrafo anterior que, a la vista de la composición de su accionariado y de la normativa aplicable en el momento del acuerdo de distribución de dividendos, estos quedarán gravados, ya sea en dicha entidad o en sus socios, al menos, al tipo de gravamen del 10 por ciento. La no sujeción al gravamen especial quedará, no obstante, condicionada a que los referidos dividendos tributen al tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, cuando éstos sean objeto de distribución por las entidades a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.”
Pese a que en el escrito de consulta se manifiesta que a estos efectos se asume que Luxco cumplirá con todas las obligaciones de información que le corresponden conforme al artículo 10.3 de la Ley 11/2009, como ya se ha comentado, en la contestación a la presente cuestión no se entra a analizar la tributación de los dividendos o participaciones en beneficios en sede de Luxco que la sociedad S le pueda distribuir.
Al margen de lo señalado, ha de tenerse presente que, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, en el paso 10 la sociedad S llevará a cabo los trámites necesarios para que sus acciones sean admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, de manera que la estructura de sus socios variará respecto a la que se plantea en la presente cuestión.
6. En esta cuestión se plantea si la distribución de dividendos realizada por una SOCIMI española a una sociedad luxemburguesa, sujeta y no exenta del impuesto sobre sociedades luxemburgués, constituida bajo la forma societaria de S.à.r.l. y que tiene una participación en la primera del 85%, podría acogerse a la exención prevista en el artículo 14.1.h) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, teniendo en cuenta que más del 50% de los derechos de voto de la sociedad luxemburguesa están en manos de accionistas con residencia fiscal en la Unión Europea y que dicha circunstancia puede acreditarse por la emisión de los oportunos certificados de residencia fiscal.
Puesto que se trata del pago de un dividendo de una sociedad residente en España a otra residente en Luxemburgo, resulta aplicable lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 y el Protocolo que lo modifica firmado en Bruselas el 10 de noviembre de 2009.
El artículo 10 del citado Convenio establece:
“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente en un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
2. Sin embargo, estos dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida la Sociedad que pague los dividendos y según la legislación de este Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto así exigido no podrá exceder del:
(…)
b) Con respecto a los dividendos pagados por una Sociedad residente de España a un residente de Luxemburgo:
i) 10 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una Sociedad (excluidas las Sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la Sociedad que paga los dividendos, siempre que la Sociedad beneficiaria haya poseído dicho capital durante un periodo mínimo de un año anterior a la fecha de distribución de los dividendos.
ii) 15 por 100 del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.
Las autoridades competentes de los Estados Contratantes establecerán de mutuo acuerdo la forma de aplicar estos límites.
Este párrafo no afecta a la imposición de la Sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se paguen los dividendos.
3. El término “dividendos” empleado en el presente artículo significa los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado en que resida la Sociedad que las distribuya.
4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado Contratante, ejerce en el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad industrial o comercial a través de un establecimiento permanente aquí situado o presta unos trabajos independientes por medio de una base fija aquí situada con los que la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente. En este caso, se aplican las disposiciones del artículo 7 o del artículo 14, según proceda.
5. Cuando una Sociedad residente de un Estado Contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado Contratante, este otro Estado no puede exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que estos dividendos sean pagados a un residente de este otro Estado o la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente o a una base fija situada en este otro estado, ni someter los beneficios no distribuidos de la Sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de este otro Estado.”
Del escrito de consulta no se deduce que la sociedad luxemburguesa realice una actividad industrial o comercial en España a través de un establecimiento permanente al que se vincule efectivamente la participación que genera los beneficios, por lo que, en caso de la participación en la sociedad española haya poseído su participación desde al menos un año antes a la fecha de distribución de los dividendos, España tendrá derecho a gravarlos con el límite del 10% del importe bruto de los mismos.
La normativa interna española en el artículo 13.1.f) del TRLIRNR establece que se consideran rentas obtenidas en territorio español:
“f) Los siguientes rendimientos de capital mobiliario:
1.º Los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de entidades residentes en España, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
(…)”
No obstante, en el artículo 14.1.h) del TRLIRNR establece una exención para los beneficios distribuidos por sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea:
“h) Los beneficios distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o a los establecimientos permanentes de estas últimas situados en otros Estados miembros, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.º Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y los establecimientos permanentes estén sujetos y no exentos a imposición en el Estado en el que estén situados.
2.º Que la distribución del beneficio no sea consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.
3.º Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el anexo de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, modificada por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003.
Tendrá la consideración de sociedad matriz aquella entidad que posea en el capital de otra sociedad una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento. Esta última tendrá la consideración de sociedad filial. La mencionada participación deberá haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. En este último caso, la cuota tributaria ingresada será devuelta una vez cumplido dicho plazo.
También tendrá la consideración de sociedad matriz aquella entidad que habiendo tenido el mencionado porcentaje de participación pero, sin haberse transmitido la participación, este porcentaje tenido se haya reducido hasta un mínimo del 3 por ciento como consecuencia de que la sociedad filial haya realizado una operación acogida al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, o una operación en el ámbito de ofertas públicas de adquisición de valores. Esta consideración se mantendrá dentro del plazo de tres años desde la realización de la operación en tanto que en el ejercicio correspondiente a la distribución de los dividendos no se transmita totalmente la participación o ésta quede por debajo del porcentaje mínimo exigido del 3 por ciento.
La residencia se determinará con arreglo a la legislación del Estado miembro que corresponda, sin perjuicio de lo establecido en los convenios para evitar la doble imposición.
No obstante lo previsto anteriormente, el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas podrá declarar, a condición de reciprocidad, que lo establecido en esta letra h) sea de aplicación a las sociedades filiales que revistan una forma jurídica diferente de las previstas en el anexo de la directiva y a los dividendos distribuidos a una sociedad matriz que posea en el capital de una sociedad filial residente en España una participación directa o indirecta de, al menos, el 5 por ciento, o el 3 por ciento en el caso de una operación acogida al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, o una operación en el ámbito de ofertas públicas de adquisición de valores, siempre que se cumplan las restantes condiciones establecidas en esta letra h).
Lo establecido en esta letra h) no será de aplicación cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquélla realice efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad empresarial desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe que se ha constituido por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en esta letra h).
(…)”
Para la aplicación de la citada exención deben cumplirse los requisitos mencionados, cuyo análisis respecto del caso objeto de la consulta se realiza a continuación.
- Que ambas sociedades sean residentes de diferentes Estados miembros de la Unión Europea.
Este requisito se cumple al ser la sociedad que reparte dividendos residente en España y la beneficiaria de los mismos residente en Luxemburgo.
- Que el reparto de dividendos se realice por una sociedad filial a su matriz.
De acuerdo con el escrito de consulta, la sociedad luxemburguesa participa en la sociedad española que reparte los dividendos en un 85% de su capital. No se indica en dicho escrito si el mencionado porcentaje de participación se ha mantenido de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que es exigible el beneficio. No obstante, el no cumplimiento de dicho requisito temporal no será un obstáculo para la consideración de la sociedad luxemburguesa como matriz siempre que se mantenga una participación de, al menos, el 5% durante el tiempo necesario para cumplir el año.
- Que ambas sociedades estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos que gravan los beneficios de las entidades jurídicas en los Estados miembros de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2.c) de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
La Directiva 90/435/CEE del Consejo ha sido refundida por la Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. La citada Directiva de 2011 establece en su artículo 2.a.iii) que se entenderá por “sociedad de un Estado miembro” a toda sociedad que, entre otros requisitos, “esté sujeta, sin posibilidad de opción y sin estar exenta, a uno de los impuestos enumerados en la parte B del anexo I o a cualquier otro impuesto que sustituyere a uno de dichos impuestos”, mencionándose en el citado anexo el impuesto sobre sociedades en el caso de España y el “impôt sur le revenu des collectivités” en el de Luxemburgo.
Atendiendo al escrito de consulta, la sociedad luxemburguesa está sujeta y no exenta del impuesto sobre sociedades luxemburgués, por lo que, de ser esto así, cumpliría el citado requisito, teniendo en cuenta las características de la entidad española.
- Que la distribución del beneficio no sea consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.
De acuerdo con el escrito de consulta no se deduce que la distribución del beneficio se haga como consecuencia de la liquidación de la sociedad filial.
- Que ambas sociedades revistan alguna de las formas previstas en el anexo de la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
La forma societaria de S.à.r.l (“Société à responsabilité limitée”) está comprendida entre las formas previstas en la Directiva 2011/96/UE del Consejo, que refunde y deroga a la citada Directiva 90/435, para el caso de Luxemburgo. En consecuencia, la sociedad luxemburguesa cumpliría el citado requisito.
Respecto a las formas que pueden adoptar las sociedades españolas para disfrutar del régimen previsto en la Directiva y en el artículo 14.1.h) del TRLIRNR, dicha Directiva hace referencia a las sociedades anónimas, sociedades comanditarias por acciones, sociedades de responsabilidad limitada, entidades de Derecho público que operen en régimen de Derecho privado y otras entidades constituidas con arreglo al Derecho español sujetas al impuesto sobre sociedades español. Las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario entrarían dentro de este último supuesto, cumpliendo por ello la sociedad española el citado requisito de forma.
Aunque no queda claro en el escrito de consulta, se entiende que la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz, tanto directa como indirectamente, están en manos de accionistas residentes en la Unión Europea, pudiendo acreditarse dicha circunstancia, por lo que de acuerdo con lo establecido anteriormente y siempre que se cumplan las hipótesis de partida acerca de la sociedad Luxemburguesa, el reparto de dividendos de la sociedad española a la sociedad luxemburguesa estaría exento de tributación en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
7. De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, en el paso 1 la sociedad S ha optado por la aplicación del régimen de SOCIMI con efectos desde 1 de enero de 2013, habiendo comunicado a la AEAT la opción por dicho régimen con fecha 25 de septiembre de 2013. Asimismo, según se manifiesta en el escrito de consulta, el ejercicio social de la sociedad S coincide con el año natural
El artículo 8.2 de la Ley 11/2009, anteriormente transcrito establece que:
“2. El régimen fiscal especial se aplicará en el período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y en los sucesivos que concluyan antes de que se comunique la renuncia al régimen.”
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, en el paso 9 la sociedad S, sociedad de responsabilidad limitada, iniciará el proceso legal para la transformación de su forma societaria en sociedad anónima.
Según establece el artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.
El artículo 26 del TRLIS establece que:
“1. El período impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad.
2. En todo caso concluirá el período impositivo:
a) Cuando la entidad se extinga.
b) Cuando tenga lugar un cambio de residencia de la entidad residente en territorio español al extranjero.
c) Cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la entidad y ello determine la no sujeción a este impuesto de la entidad resultante.
(…)
d) Cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la entidad y ello determine la modificación de su tipo de gravamen o la aplicación de un régimen tributario especial.
(…)”
Una de las circunstancias que, de acuerdo con el artículo 26.2 del TRLIS determina la conclusión del período impositivo es la transformación de la forma jurídica de la entidad que determine la aplicación de un régimen tributario especial.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta, y en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009, en el período impositivo 2013 la sociedad S ya habría aplicado el régimen de SOCIMI, por lo que su transformación a sociedad anónima no determina de por sí la aplicación de un régimen tributario especial que ya se venía aplicando con anterioridad a dicha transformación. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la forma de sociedad anónima requerida en el artículo 1 de la Ley 11/2009 constituye un requisito necesario para poder optar por la aplicación del régimen de SOCIMI, sin perjuicio de que la disposición transitoria primera de la Ley 11/2009 permita optar por la aplicación del régimen fiscal especial aun cuando no se cumplan los requisitos exigidos en la misma a condición de que tales requisitos se cumplan dentro de los dos años siguientes a la fecha de la opción por aplicar dicho régimen. Es decir, si la sociedad S no adopta la forma de sociedad anónima, no podría aplicar el régimen especial.
De ello parece posible interpretar que la transformación a sociedad anónima determina la aplicación del régimen especial, de manera que, de acuerdo con la letra d) del artículo 26.2 del TRLIS, cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la sociedad S, concluiría su período impositivo.
8. El artículo 3.3 de la Ley 11/2009 establece que:
“3. Los bienes inmuebles que integren el activo de la sociedad deberán permanecer arrendados durante al menos tres años. A efectos del cómputo se sumará el tiempo que los inmuebles hayan estado ofrecidos en arrendamiento, con un máximo de un año.
El plazo se computará:
a) En el caso de bienes inmuebles que figuren en el patrimonio de la sociedad antes del momento de acogerse al régimen, desde la fecha de inicio del primer período impositivo en que se aplique el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, siempre que a dicha fecha el bien se encontrara arrendado u ofrecido en arrendamiento. De lo contrario, se estará a lo dispuesto en la letra siguiente.
b) En el caso de bienes inmuebles promovidos o adquiridos con posterioridad por la sociedad, desde la fecha en que fueron arrendados u ofrecidos en arrendamiento por primera vez.
(…)”
El artículo 13 de la Ley 11/2009 establece que:
“La entidad perderá el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, pasando a tributar por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, en el propio período impositivo en el que se manifieste alguna de las circunstancias siguientes:
(…)
e) El incumplimiento de cualquier otro de los requisitos exigidos en esta Ley para que la entidad pueda aplicar el régimen fiscal especial, excepto que se reponga la causa del incumplimiento dentro del ejercicio inmediato siguiente. No obstante, el incumplimiento del plazo a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley no supondrá la pérdida del régimen fiscal especial.
(…)”
El artículo 9.1 de la Ley 11/2009 anteriormente transcrito establece que:
“(…)
Dichas entidades tributarán al tipo de gravamen del cero por ciento en el Impuesto sobre Sociedades. En este caso, de generarse bases imponibles negativas, no resultará de aplicación el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Asimismo, no resultará de aplicación el régimen de deducciones y bonificaciones establecidas en los capítulos II, III y IV del título VI del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el incumplimiento del requisito de permanencia a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta ley implicará, en el caso de inmuebles, la tributación de todas las rentas generadas por dichos inmuebles en todos los períodos impositivos en los que hubiera resultado de aplicación este régimen fiscal especial, de acuerdo con el régimen general y el tipo general de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
(…)
Las regularizaciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se realizarán en los términos establecidos en el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.”
La cuestión planteada en el escrito de consulta se refiere a la aplicación de lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 11/2009 a aquellas ventas de oficinas bancarias que puedan tener lugar dentro del plazo de tres años referido en el artículo 3.3 de la Ley 11/2009, sin que en la presente contestación se entre a analizar las circunstancias que determinarían en el caso concreto planteado, la aplicación de tales preceptos.
De acuerdo con el artículo 9.1 de la Ley 11/2009, el incumplimiento del requisito de permanencia a que se refiere el artículo 3.3 de esta Ley implicará, en el caso de inmuebles, la tributación de todas las rentas generadas por dichos inmuebles en todos los períodos impositivos en los que hubiera resultado de aplicación el régimen de SOCIMI, de acuerdo con el régimen general y el tipo general de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
A efectos de identificar todas las rentas generadas por dichos inmuebles ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.5 de la Ley 11/2009, que establece que:
“5. La actividad de promoción inmobiliaria y la de arrendamiento serán objeto de contabilización separada para cada inmueble promovido o adquirido con el desglose que resulte necesario para conocer la renta correspondiente a cada inmueble o finca registral en que éste se divida. Las operaciones procedentes, en su caso, de otras actividades deberán ser igualmente contabilizadas de forma separada al objeto de determinar la renta derivada de las mismas.”
Y asimismo lo dispuesto por el artículo 11.3 de la Ley 11/2009, que establece que:
“3. Asimismo, las sociedades deberán aportar, a requerimiento de la Administración tributaria, la información detallada sobre los cálculos efectuados para determinar el resultado de la distribución de los gastos entre las distintas fuentes de renta.”
De esta forma, la sociedad S podrá determinar las rentas generadas por los inmuebles transmitidos.
Estas rentas tributarán de acuerdo con el régimen general y el tipo general de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
El artículo 9.1 de la Ley 11/2009 determina que la regularización se realice en los términos establecidos en el artículo 137.3 del TRLIS, el cual señala que:
“3. (…)
Salvo que específicamente se establezca otra cosa, cuando con posterioridad a la aplicación de la exención, deducción o incentivo fiscal se produzca la pérdida del derecho a disfrutar de éste, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento de los requisitos o condiciones la cuota íntegra o cantidad deducida correspondiente a la exención, deducción o incentivo aplicado en períodos anteriores, además de los intereses de demora.”
En consecuencia, en su caso, la sociedad S deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento del plazo de permanencia a que se refiere el artículo 3.3 de la Ley 11/2009, la cuota íntegra correspondiente a la tributación de todas las rentas generadas por los inmuebles de que se trate en todos los períodos impositivos en los que hubiera resultado de aplicación el régimen especial de SOCIMI, de acuerdo con el tipo general de gravamen, pudiendo imputar, proporcionalmente, las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores que pudieran existir, así como las posibles deducciones que pudieran corresponder a la actividad relativa a los inmuebles de que se trate.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 11/2009 arts. 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 13 y dt 1ª
Ley 24/1988 art. 108
TRLIRNR RDLeg 5/2004 arts. 13 y 14
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 10, 26 y 137