La asunción del pasivo hipotecario en una fusión constituye operación societaria sujeta a ITP/AJD. No obstante, quedaría exenta si se cumplen las condiciones del régimen especial de fusiones del IS (art. 83 TRLIS). Dado el carácter voluntario de dicho régimen (art. 96 TRLIS), la exención en ITP/AJD está condicionada a la efectiva opción por el régimen especial en IS; si la sociedad no opta por él, la asunción del préstamo resultaría gravada como transmisión patrimonial onerosa.
Hechos
La entidad consultante que se dedica a la promoción inmobiliaria va a aportar una rama de actividad y va a optar por la aplicación del régimen fiscal del TRLIS y por tanto la ampliación de capital está exenta de la modalidad de operaciones societarias.
Cuestión planteada
Si la asunción del préstamo hipotecario pendiente de cancelar vinculado a los solares de la rama de actividad que se aporta constituye un hecho imponible distinto a la fusión y, en consecuencia, está sujeto al ITP y AJD en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Contestación
El artículo 19 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) establece:
“Son operaciones societarias sujetas:
1º. La constitución, aumento y disminución del capital, fusión y disolución de sociedades.”
El artículo 21 del mismo texto legal determina que “a efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1,2 y 3 del artículo 2ª de la Ley 29/1991 de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.”
Asimismo, el artículo 45.I.B.10) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.
A este respecto, según establece la disposición adicional segunda, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, “las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.B.10) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1,2 y 3 de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1,2, 3 y 5 y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley.”
De los preceptos anteriores, se deduce que la operación descrita estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de operaciones societarias, ahora bien, quedará exenta del mismo si cumplen con las condiciones que establece el Impuesto sobre Sociedades.
A este respecto, cabe destacar que el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores del Impuesto sobre Sociedades es de carácter voluntario, como expresamente determina el artículo 96 del TRLIS (“La aplicación del régimen establecido en el presente capítulo requerirá que se opte por él …”). Por lo tanto, la exención de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sólo resultará aplicable si dicho régimen especial se aplica efectivamente por haber optado por él el sujeto pasivo y, además, cumplirse los requisitos exigidos. En caso contrario, no se cumpliría el requisito exigido por el número 10 del artículo 45.I.B) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pues no serían operaciones societarias a las que sea aplicable el régimen especial, lo que conllevaría la sujeción de la operación objeto de consulta al gravamen de operaciones societarias, sin exención.
CONCLUSION:
Primera: La transmisión de todo el inmovilizado afecto a una rama de actividad, junto con todos los demás bienes, derechos y deudas de dicha actividad, constituye una operación sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero estará exenta de dicho gravamen por tratarse de una operación de “fusión y escisión”, de acuerdo con el artículo 45.I.B).10 del TRLITP, si a dicha operación le resulta aplicable efectivamente el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Segundo: La asunción del préstamo hipotecario pendiente de cancelar vinculado a los solares de la rama de actividad que se aporta no constituye un hecho imponible distinto a la fusión y, en consecuencia, no está sujeto al ITP y AJD en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19, 21, 45- I-B-10)