La adquisición de participaciones está sujeta a ITP/AJD en modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (artículo 17.2 TRLTP/AJD) cuando concurran los requisitos del artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores: que la entidad cuyo capital se transmite tenga activo constituido al menos en un 50% por inmuebles en España y que el adquirente, con la operación, obtenga o incremente posición de control. El otorgamiento de poderes a la persona física consultante es irrelevante para la calificación tributaria de la transmisión de participaciones, que se determina objetivamente según la naturaleza del activo subyacente y la variación de control resultante.
Hechos
La presente consulta, planteada por una persona física C.E.T. y una entidad GPSN, S.L., de la que la persona física es accionista (25%), hace referencia a la adquisición por la consultante de unas participaciones sociales de la mercantil CdeS, S.A.
Dicha sociedad tiene su accionariado compuesto en la siguiente forma:
- 20,10% pertenecieres a una persona física, JCS, siendo ésta la participación que pretende adquirir la consultante.
- 69,35% perteneciente a la sociedad U.S.L.
- 10,55% perteneciente a la sociedad PV,S.L.
A su vez
- la sociedad U,SL está participada en un 52,8 por PV,S.L.
- La sociedad PV, SL pertenece al 100 a la persona física C.E.T.
Y, por otro lado, el 75% restante de la entidad consultante pertenece a la madre de la persona física consultante. A fin de disponer de fondos para realizar la adquisición de participaciones que se pretende, la entidad adquirente procederá a ampliar el capital social, suscribiendo la ampliación de tal forma que, tras la misma, madre e hija tendrán las siguientes participaciones: la madre un 50,01% y la hija, un 49,99%.
Cuestión planteada
Si la adquisición de las participaciones planteadas estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisores Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en tal caso, cuál sería la tributación de las mismas.
Si a favor de la persona física consultante, que ostenta una participación en la entidad interesada en la adquisición de las participaciones, se otorgasen poderes para realizar determinadas operaciones, contratar, disponer de fondos.. ¿incidiría en determinar que la operación quedase sujeta al referido impuesto?
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro Directivo informa lo siguiente:
Conforme al artículo 17.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre)
“Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, establece:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior”.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En conclusión, en cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio no parece que sea posible su aplicación, pues, aun cuando se cumpla el primero de los requisitos según se declara en el escrito de consulta, la entidad adquirente no obtiene una posición tal que le permita obtener el control sobre la entidad, pues su porcentaje de participación en el capital social no supera el 50% del mismo, ni directa, ni indirectamente, por lo que no se produce la concurrencia “conjunta” de los requisitos exigidos en el citado apartado 2 del art. 108, siendo, en cualquier caso, irrelevante que la persona física consultante tenga o no facultades para realizar determinadas operaciones como contratar, disponer de fondos.. etc., pues tal circunstancia no está contemplada en el anteriormente transcrito artículo 108.
Conviene precisar que no obsta a lo anteriormente expuesto el hecho de que uno de los socios persona física de la sociedad adquirente (consultante persona física) sea propietaria de un porcentaje de participación tanto en la sociedad adquirente, como en la sociedad de la que se adquieren las participaciones, pues dicha participación, al ser de una persona física, no resulta acumulable a la de la sociedad adquirente a efectos de determinar la obtención de control o su aumento.
Así establece el artículo 108 en relación a la obtención del control que cuando se trata de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido este “cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades".
Vemos pues, que, como expresamente indica el texto transcrito, el cómputo de la participación del adquirente en cuanto a los valores de otras entidades exige que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de “sociedades”, sin que resulte aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, aunque estas sean socios de la sociedad adquirente, pues no forman grupo de sociedades.
CONCLUSIÓN:
Primera. En el supuesto planteado no concurren conjuntamente los requisitos exigidos en el citado apartado 2 del art. 108 en cuanto la entidad adquirente de los valores no obtiene una posición tal que le permita obtener el control sobre la entidad, pues su porcentaje de participación en el capital social no supera el 50% del mismo, ni directa ni indirectamente.
Segunda. No obsta a lo anteriormente expuesto el hecho de que uno de los socios persona física de la sociedad adquirente sea propietaria de un porcentaje de participación tanto en la sociedad adquirente, como en la sociedad de la que se adquieren las participaciones, pues como expresamente señala el art. 108, el cómputo de la participación del adquirente, en cuanto a los valores de otras entidades, exige que estos se encuentren en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de “sociedades”, no resultando aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, que, aunque socios de la sociedad adquirente, no forman parte del grupo.
Tercera. Es irrelevante que la persona física consultante tenga o no facultades para realizar determinadas operaciones como contratar, disponer de fondos.. etc., pues tal circunstancia no está contemplada en el artículo 108.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, 108. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 17-2