La operación de escisión total que mantiene la proporción de socios originarios en ambas entidades adquirentes se acomoda al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83), siempre que cumpla los requisitos mercantiles de escisión conforme a la Ley 3/2009. No resulta exigible que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad, dado que la atribución de valores a los socios respeta la regla de proporcionalidad establecida en el art. 83.2.1º.a) del TRLIS, sin desviaciones que activen el requisito adicional del art. 83.2.2º.
Hechos
La entidad consultante tiene como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad profesional relacionada con la profesión de Agente de la Propiedad Industrial. En 2008, por obligación ex lege, se adaptaron sus estatutos sociales a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
Actualmente su capital social pertenece a una persona física (socio profesional) en un 99,85%, y a su cónyuge en un 0,15%.
Es voluntad de los socios que el negocio crezca, consolide su posición en el mercado y asegure su continuidad, que puede verse amenazada dada la falta de sucesión en el ámbito familiar en el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social. Para conseguir esta finalidad y evitar su disolución obligatoria en el caso de jubilación o fallecimiento del socio profesional, están interesados en incorporar nuevos socios profesionales, que serían personas actualmente contratadas laboralmente por la sociedad, de forma que se conseguiría también la promoción profesional de estos trabajadores, su mayor implicación en el negocio, redundando en beneficio de la actividad de la sociedad.
La sociedad es propietaria de un inmueble donde desarrolla su actividad profesional, pero los futuros socios no quieren verse obligados a adquirir también la titularidad del inmueble.
Con la finalidad de asegurar la continuidad de la actividad de agencia de propiedad industrial, favorecer su crecimiento y satisfacer a la vez la voluntad de los nuevos socios, se proyecta realizar una escisión total, de forma que la sociedad se dividirá en dos entidades de nueva creación, transmitiéndose a una sociedad en bloque la actividad profesional de agencia de propiedad industrial, y a la otra sociedad el inmueble donde desarrolla la actividad, que se arrendaría a la otra sociedad, manteniéndose la misma proporción de socios que en la sociedad escindida. Posteriormente, mediante operaciones de aumento de capital en la sociedad que realiza la actividad profesional, se irían incorporando trabajadores de la empresa como socios profesionales.
Cuestión planteada
Posibilidad de acoger la operación descrita al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 69 y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, al señalarse que se mantendrá la misma proporción de socios que en la sociedad escindida, puede suponerse que los socios de la sociedad escindida recibirían valores representativos del capital social de cada una de las dos sociedades beneficiarias, en proporción a sus respectivas participaciones en la sociedad a extinguir, sin alterarse por tanto la regla de proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de que el negocio crezca, consolide su posición en el mercado y asegure su continuidad, que puede verse amenazada dada la falta de sucesión en el ámbito familiar en el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, a la vez que se satisfaga la voluntad de los posibles nuevos socios consiguiendo también la promoción profesional de estos trabajadores, y su mayor implicación en el negocio, redundando en beneficio de la actividad de la sociedad. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96