La operación de escisión total cumple formalmente los requisitos del art. 76.2.1º a) LIS si se ejecuta conforme al art. 69 de la Ley 3/2009 (transmisión en bloque de patrimonio, disolución sin liquidación, atribución proporcional de valores). No obstante, el art. 76.2.2º LIS exige que la atribución de valores a los socios respete la proporción de participación en la entidad escindida; cualquier desviación de esta proporcionalidad descarta el régimen especial, requiriéndose justificación de motivos económicos válidos que trascienda de meros objetivos de ahorro fiscal para mantener la calificación como operación estructural lícita.
Hechos
La entidad consultante (A) es una sociedad mercantil que tiene por objeto detentar u ostentar la titularidad de valores mobiliarios en sociedades en las que A desarrolla actividades de dirección y gestión, actuando como sociedad holding. La entidad A se encuentra participada en su totalidad por personas físicas todas ellas pertenecientes a un grupo familiar compuesto por: PF1 (99,94%), PF2 (0,03%) y PF3 (0,03%).
La sociedad A cuenta en su activo con los siguientes elementos:
-Una participación del 49,37% en una entidad residente en España, cuya actividad se corresponde con la explotación de un taller mecánico.
-Un edificio de 3 plantas arrendado.
-Importantes excedentes de tesorería e inversiones financieras resultado de los beneficios que ha ido generando la sociedad participada.
Se plantea realizar una operación de reestructuración consistente en la escisión total de la entidad en dos sociedades de nueva creación (NEWCO1 y NEWCO2). En la entidad NEWCO1 se integrarían las participaciones en la sociedad descrita y el edificio de 3 plantas, y en NEWCO2 se integraría la tesorería e inversiones financieras, para que se especialice en la inversión por cuenta propia en activos e instrumentos financieros, que podría configurarse como una SICAV. La distribución del accionariado se mantendría en idéntica proporción en las dos sociedades de nueva creación y, en el caso de que NEWCO2 se configurara como una SICAV, esta alcanzará el número de accionistas mínimo requerido en el plazo legalmente establecido.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son:
-Separar la tesorería y las inversiones financieras excedentarias del riesgo del socio.
-Evitar que los resultados de la gestión de la tesorería puedan distorsionar la cuenta de resultados de las actividades holding y afecte a la relación con bancos, clientes y/o proveedores, así como proporcionar una mayor transparencia en sus balances.
-Permitir a la nueva sociedad holding centrarse exclusivamente en la gestión de la empresa participada que realiza actividades económicas, racionalizando y coordinando su administración.
-Conseguir que una de las sociedades beneficiarias sea una sociedad limitada o una SICAV y se beneficie de una gestión profesionalizada de la tesorería e inversiones financieras, aumentar la capacidad de captación de fondos para conseguir mejores oportunidades de gestión y rentabilización de los activos financieros.
-Facilitar la planificación hereditaria de los actuales socios de la entidad consultante.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación de escisión total de la entidad consultante en dos entidades de nueva creación, NewCo1 y NewCo2, el artículo 76.2 de la LIS establece lo siguiente:
“2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(...).”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, anteriormente mencionada, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2. 1º a) de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2. 2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, puesto que se manifiesta en el escrito de consulta que los socios de la entidad escindida recibirán la totalidad de las participaciones de las entidades beneficiarias de la operación de escisión, NewCo1 y NewCo2, respetando el mismo porcentaje de participación que tenían en la entidad escindida, no se altera la regla de la proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por tanto, de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º. a) de la LIS, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
-Separar la tesorería y las inversiones financieras excedentarias del riesgo del socio.
-Evitar que los resultados de la gestión de la tesorería puedan distorsionar la cuenta de resultados de las actividades holding y afecte a la relación con bancos, clientes y/o proveedores, así como proporcionar una mayor transparencia en sus balances.
-Permitir a la nueva sociedad holding centrarse exclusivamente en la gestión de la empresa participada que realiza actividades económicas, racionalizando y coordinando su administración.
-Conseguir que una de las sociedades beneficiarias sea una sociedad limitada o una SICAV y se beneficie de una gestión profesionalizada de la tesorería e inversiones financieras, aumentar la capacidad de captación de fondos para conseguir mejores oportunidades de gestión y rentabilización de los activos financieros.
-Facilitar la planificación hereditaria de los actuales socios de la entidad consultante.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-2 y 89-2