La adquisición de una participación ≥5% en una SII por socio sujeto pasivo de IS constituye materialización válida de reinversión a efectos de deducción por reinversión (art. 42 TRLIS), siempre que la SII desarrolle actividad empresarial efectiva mediante local propio y empleado a jornada completa. La mera gestión encomendada a terceros conforme a Ley 35/2003 no exime de verificar el ejercicio real de actividad; estos requisitos de dotación (local, personal empleado) resultan determinantes para calificar la entidad como sujeto activo en actividad económica, presupuesto implícito para admitir la inversión en su capital como válida reinversión.
Hechos
La entidad consultante debe materializar inversiones para cumplir los requisitos de materialización del artículo 42 del TRLIS, y para ello tiene intención de adquirir acciones de una Sociedad de Inversión Inmobiliaria (SII), la cual ha sido autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y está pendiente de inscripción en su Registro administrativo especifico. A partir de la inscripción se dará inicio a la comercialización de las acciones de la SII entre los inversores, algunos de los cuales, personas jurídicas, suscribirán un número de acciones que otorgan una participación en el capital social no inferior al 5%.
Respecto a la existencia de los pertinentes mecanismos de gestión en la sociedad, la Ley 35/2003 establece en su artículo 11, en relación a los requisitos de acceso y ejercicio de la actividad, la necesidad de contar con una organización administrativa y contable, y con procedimientos de control interno adecuados que garanticen la gestión correcta y prudente de la institución de inversión colectiva (IIC), así como que la mayoría de los miembros de su consejo de administración o de sus comisiones ejecutivas, todos los consejeros delegados y directores generales y asimilados, cuenten con conocimientos y experiencia adecuados en materias relacionadas con el mercado de valores o con el objeto principal de inversión de la lIC en cuestión, admitiendo dicha Ley la posibilidad de realización directa de esas funciones por la propia sociedad de inversión, o bien la atribución de dichas funciones a una sociedad gestora.
La nueva SII contratará la gestión con una sociedad gestora de IIC, que a su vez tiene encomendada o subcontratada la administración y comercialización del patrimonio inmobiliario con una sociedad inmobiliaria especializada en arrendamientos; situación que se entiende garantiza sobradamente la gestión empresarial de dicha sociedad. No obstante lo cual, y a expensas de un pronunciamiento de esa Dirección General en otro sentido, la nueva sociedad empezará su actividad contando con local propio y al menos un empleado a jornada completa con contrato laboral.
Cuestión planteada
1. Si la adquisición de una participación representativa de al menos el 5% deI capital de la nueva SII efectuada por socios que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades será admitida cómo materialización de la reinversión a efectos de la deducción por reinversión de dichos socios, tal y como se regula por el artículo 42 del TRLIS. Siendo así que dicha SII desarrollará su actividad contando con un local propio y un empleado con contrato laboral a jornada completa.
2. Que, no obstante lo anterior, habida cuenta de las reglas generales que sobre gestión de la actividad de una sociedad de inversión establece la Ley 35/2003, y la especial concreción de la gestión encomendada a terceros que en este caso concreto se produce, si es posible entender que dicha solución basta por si sola para entender reputado el efectivo ejercicio de actividad empresarial por la nueva sociedad, siendo prescindibles en tal caso los requisitos ya expuestos, a que alude el artículo 25.2 del TRLIRPF.
Contestación
1. El artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, estableciendo en su apartado 1 que “se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo”.
Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción, son, de acuerdo con el apartado 2 de este artículo 42 del TRLIS, los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial y los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5% sobre su capital social, y que, en ambos casos, se hubieran poseído, al menos, un año antes de la transmisión.
Por su parte, el apartado 3 del artículo 42 del TRLIS, relaciona los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, siendo los siguientes:
“a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.
No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.”
De acuerdo con ello, los elementos patrimoniales en que debe materializarse la reinversión han de ser elementos del inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas, o bien valores representativos de la participación en otras entidades que otorguen una participación no inferior al 5% del capital social de las mismas, de manera que este incentivo fiscal tiene como finalidad favorecer el crecimiento económico, puesto que persigue que la reinversión se materialice en activos empresariales productivos.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, las sociedades de inversión inmobiliaria (SII), como instituciones de inversión colectiva, se caracterizan por ser entidades que sirven de instrumento del ahorro de los inversores minoristas, asignando el ahorro a concretas oportunidades de inversión mediante una diversificación del riesgo, a través de las cuales los inversores participan en los mercados de capitales, es decir, permite acceder a dichos mercados de forma indirecta. De la regulación específica de estas entidades, se desprende que las SII han de tener por objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento, por lo que la naturaleza de estos activos es lo que debe servir para considerar válida o no la inversión en la adquisición de participaciones en el capital de una SII como materialización de la reinversión a los efectos establecidos en el citado artículo 42 del TRLIS.
En este sentido, y a efectos de evitar que se otorgara un tratamiento fiscal distinto según que la reinversión se realice directamente en determinados elementos patrimoniales, o que se realizara en esos mismos elementos a través de una SII, lo cual no sería aceptable desde una perspectiva de lógica tributaria, el cumplimiento del requisito de la reinversión debe centrarse en el análisis de la naturaleza de los activos en los que invierte la SII su patrimonio.
De realizarse la inversión directamente en bienes inmuebles afectos a una actividad económica, en el sentido que establece el artículo 25.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, la misma cumpliría los requisitos legales para considerar materializada la reinversión.
Por tanto, en estos casos, se considerará materializada la reinversión en la adquisición de la participación de al menos el 5% del capital de una SII cuando, de acuerdo con su regulación específica, invierta su patrimonio en bienes inmuebles afectos a una actividad de arrendamiento que pueda considerarse como actividad económica, al objeto de dar el mismo régimen fiscal a la inversión directa que a la indirecta por mediación de una SII.
2. Tal y como se deduce de lo señalado en la cuestión 1 anterior, se entiende que la actividad de arrendamiento de inmuebles tiene la consideración de actividad económica, en la medida en que cumpla los requisitos que a estos efectos establece el artículo 25.2 del TRLIRPF, que califica el arrendamiento o compraventa de inmuebles como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
“a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa."
La finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento o compraventa de inmuebles pueda entenderse como una actividad económica, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter.
Por tanto, en la medida en que se lleve a cabo el arrendamiento de inmuebles cumpliendo simultáneamente los dos requisitos a que se refiere el artículo 25.2 del TRLIRPF, se entenderá que tal arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 42