La condición de sociedad patrimonial se alcanza si, tras la venta de acciones, la tesorería resultante supera el 50 % del activo total y concurren simultáneamente los requisitos de concentración accionarial (≤10 socios o grupo familiar) y duración (>90 días del ejercicio). No obstante, la tesorería procedente de la desinversión no se computa como valor patrimonial en la medida que su importe no supere los beneficios no distribuidos de fuente económica acumulados (últimos 10 ejercicios más actual), lo que puede evitar o diferir la calificación patrimonial según el volumen de reservas disponibles.
Hechos
La consultante se constituyó el 14 de enero de 2004. Su objeto social es la tenencia de acciones y participaciones de otras sociedades con el fin de gestionarlas y dirigirlas. Un socio persona física ostenta el 95 por ciento del capital social. El 80 por ciento de su activo lo constituye una participación en una única sociedad de la que posee el 99 por ciento. A fin de dirigirla y gestionarla cuenta con una persona contratada a jornada completa y un local para tal fin. La sociedad participada desarrolla una actividad económica.
La consultante va a vender su participación en la citada sociedad. El importe obtenido, superior al 50 por ciento del activo, será destinado a adquirir participaciones en fondos de inversión, crear una sociedad de inversión colectiva (SICAV) y mantener una parte como tesorería a la espera de acometer futuras inversiones.
Cuestión planteada
1. Si la situación patrimonial se mantiene estable tras la venta de las acciones, ¿tributará como sociedad patrimonial?
2. Si la creación de la SICAV puede considerarse como una materialización válida a efectos de la deducción por reinversión.
Contestación
1. El texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula en el Capítulo VI de su Título VII, artículos 61 a 63, el régimen especial de las sociedades patrimoniales.
El artículo 61.1 del TRLIS establece:
“1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquéllas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
(…).
b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.
Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social”.
Así pues, una sociedad tendrá la consideración de patrimonial si concurren en ella las tres circunstancias siguientes:
Primera. Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto a actividades económicas.
Segunda. Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar.
Tercera. Que las dos circunstancias anteriores concurran durante más de noventa días del ejercicio social.
Tras la venta de su participación en la otra entidad, la tesorería obtenida representaría más del 50 por ciento de su activo total. Concurren en la sociedad, pues, las tres circunstancias señaladas.
Sin embargo, es necesario tener presente lo dispuesto en el propio artículo 61.1 del TRLIS, que señala lo siguiente:
“A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
(…)
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas”.
De esta forma el TRLIS establece una asimilación de los dividendos percibidos por una sociedad con los beneficios de actividades económicas que genere, siempre que aquéllos procedan de entidades en las que se den las circunstancias señaladas más arriba y que los ingresos de tales entidades procedan fundamentalmente del desarrollo de actividades económicas.
Esta asimilación debe hacerse igualmente extensible a las rentas procedentes de la transmisión de las participaciones en sociedades, cuando éstas cumplan el mismo requisito en cuanto al porcentaje de ingresos obtenidos derivados de la realización de actividades económicas.
Una interpretación finalista de la norma requiere, a estos efectos, otorgar el mismo tratamiento a los dividendos y a las rentas procedentes de la transmisión del mismo tipo de participaciones, por cuanto en este último caso dichas rentas representan de manera indirecta los dividendos susceptibles de ser distribuidos en el presente o en un futuro por la entidad participada. Lo contrario llevaría al absurdo de que sociedades que no son patrimoniales, por cuanto el artículo 61 del TRLIS las excluye expresamente de la aplicación de este régimen al considerar los beneficios repartidos por una sociedad participada por ellas como procedentes de actividades económicas, sin embargo tributaran como tales como consecuencia de la transmisión de esas mismas participaciones que han determinado la exclusión de la entidad del propio régimen de sociedades patrimoniales. Esto supondría que las decisiones sobre el reparto o no de beneficios por parte de la entidad participada pudiera determinar la tributación de la entidad participante.
Por tanto, las rentas procedentes de la transmisión de participaciones en entidades en las que al menos el 90 por ciento de los ingresos obtenidos procedan de actividades económicas tendrán la consideración de beneficios procedentes de actividades económicas, a los efectos de lo previsto en el artículo 61.1.2º del TRLIS.
De esta forma, para determinar si la consultante debe tributar como sociedad patrimonial habría que restar del total de sus activos no afectos el importe de los beneficios no distribuidos procedentes de la realización de actividades económicas, con el límite de los beneficios obtenidos en el propio año y en los diez anteriores. Únicamente si después de esta operación más de la mitad del activo está constituido por elementos patrimoniales no afectos, deberá tributar en el régimen de las sociedades patrimoniales.
2. El artículo 42 del TRLIS regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, estableciendo en su apartado 1 que “se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo”.
Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción, son, de acuerdo con el apartado 2 de este artículo 42 del TRLIS, los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial y los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5% sobre su capital social, y que, en ambos casos, se hubieran poseído, al menos, un año antes de la transmisión.
Por su parte, el apartado 3 de este mismo artículo 42 del TRLIS, relaciona los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, siendo los siguientes:
“a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.
b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.
No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal.”
De acuerdo con ello, los elementos patrimoniales en que debe materializarse la reinversión han de ser elementos del inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas, o bien valores representativos de la participación en otras entidades que otorguen una participación no inferior al 5% del capital social de las mismas, de manera que este incentivo fiscal tiene como finalidad favorecer el crecimiento económico, puesto que persigue que la reinversión se materialice en activos empresariales productivos.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, estas entidades en general y las sociedades de inversión de capital variable (SICAV), en particular, se caracterizan por ser entidades que sirven de instrumento del ahorro de los inversores minoristas, asignando el ahorro a concretas oportunidades de inversión mediante una diversificación del riesgo, a través de las cuales los inversores participan en los mercados de capitales, es decir, permite acceder a dichos mercados de forma indirecta. De la regulación específica de estas instituciones, se desprende que su patrimonio tiene que ser invertido necesariamente en determinados instrumentos financieros, por lo que la naturaleza de estos activos es lo que debe servir para considerar válida o no la inversión en la adquisición de participaciones en el capital de una SICAV como materialización de la reinversión a los efectos establecidos en el citado artículo 42 del TRLIS.
Del análisis de tales activos se desprende que únicamente las participaciones en el capital de otras sociedades pueden cumplir los requisitos legales para considerar materializada la reinversión, caso de realizarse la reinversión de forma directa, no siendo válidos los demás activos de la SICAV a estos efectos, por lo que la simple mediación de estas sociedades entre el inversor y los activos adquiridos no debería permitir considerar cumplido en todo caso el requisito de reinversión.
En este sentido, a efectos de evitar que se otorgara un tratamiento fiscal distinto según que la reinversión se realice directamente en determinados elementos patrimoniales, o que se realizara en esos mismos elementos a través de una SICAV, lo cual no sería aceptable desde una perspectiva de lógica tributaria, el cumplimiento del requisito de la reinversión debe centrarse en el análisis de los activos en los que invierte la SICAV su patrimonio. Así, por ejemplo, si la adquisición directa de instrumentos de deuda no se consideraría como materialización de la reinversión, a esta misma conclusión debería llegarse en la adquisición de participaciones en el capital de una SICAV en la que todo su activo estuviese invertido en esos mismos instrumentos financieros.
Por tanto, de acuerdo con el principio de neutralidad, en la medida en que el inversor está invirtiendo de forma indirecta en los instrumentos financieros que integran el activo de una SICAV, el cumplimiento del requisito de reinversión estará condicionado a que los mismos estén comprendidos entre los que el artículo 42.3 del TRLIS considera como válidos a los efectos de la materialización de la reinversión.
En consecuencia, en estos casos, se considerará materializada la reinversión en la parte del precio de adquisición de la participación en el capital de una SICAV que proporcionalmente sea imputable a las participaciones que esta última pueda tener en el capital de otras sociedades, siempre que el porcentaje de participación indirecto que el socio de la SICAV tenga en el capital de esas sociedades operativas sea al menos del 5%, al objeto de dar el mismo régimen fiscal a la inversión directa que a la indirecta por mediación de una SICAV.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 42 y 61