La operación descrita no reúne los requisitos formales exigidos por el art. 83.2.1º.b) TRLIS y art. 252 LSA para calificar como escisión: específicamente, falta la atribución de valores representativos del capital de la beneficiaria a los socios de la escindenda en proporción a sus participaciones. La DGT descarta la aplicabilidad del régimen especial del capítulo VIII TRLIS, independientemente de que el motivo económico (continuidad de explotación y reducción de carga fiscal) sea legítimo desde una perspectiva de planificación tributaria, puesto que la calificación fiscal de una operación se determina por su estructura formal, no por sus efectos económicos.
Hechos
La entidad consultante se dedica en exclusividad a la actividad de alquiler de locales comerciales y naves industriales, encuadrada en el epígrafe 861.2 de las tarifas del IAE. Se trata de una sociedad de tipo familiar compuesta por dos hermanos con sus respectivos cónyuges, teniendo cada unidad familiar el 50% de la empresa.
Está considerando realizar la operación de separar los dos patrimonios mediante una escisión parcial, con la creación de una nueva sociedad, en la que el 50% de la sociedad escindida pasaría a la nueva sociedad beneficiaria, separándose así las dos unidades familiares, por diferencias de criterios sobre proyectos de inversión, procedimientos de gestión..., que con los porcentajes de participación pueden hacer imposible el funcionamiento de la sociedad preexistente.
Cuestión planteada
Si a la operación descrita le resulta aplicable el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del capitulo VIII del titulo VII del TRLIS; reduciendo con ello la carga impositiva que dicha operación de escisión pudiera comportar, y si las razones expuestas pueden constituir un motivo económico valido para la continuidad de la explotación que vienen desarrollando.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos del párrafo anterior”.
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Según el apartado 1 del citado artículo, se entiende por escisión:
“a) La extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente.
b) La segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes.”
Dicho precepto señala, además, en su apartado 2, que:
“Las acciones o participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión deberán ser atribuidas en contraprestación a los accionistas de la sociedad que se escinde, los cuales recibirán un número de aquéllas proporcional a sus respectivas participaciones, reduciendo la sociedad, en su caso y simultáneamente, el capital social en la cuantía necesaria.
En los casos en que existan dos o más sociedades beneficiarias, la atribución a los accionistas de la sociedad que se escinde de acciones o participaciones de una sola de ellas requiere el consentimiento individual de los afectados.”
La alternativa que se plantea en el escrito de consulta consiste en la realización de una operación que no reúne los requisitos que el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ni el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS establecen para dichas operaciones. La escisión parcial aplicable a un caso como el planteado, donde sólo hay una sociedad beneficiaria de la operación, requeriría que las acciones o participaciones sociales de la entidad beneficiaria de la misma se atribuyeran a los accionistas de la sociedad que se escinde de manera proporcional a sus respectivas participaciones, lo que supondría que todos los socios recibieran acciones de la entidad beneficiaria de la escisión. Sin embargo, la operación planteada en este caso, que no atribuye participaciones a todos los socios de la entidad, sino sólo a una de las dos unidades familiares (uno de los dos hermanos y su cónyuge), que posee el 50%, parece encuadrarse en un concepto de separación de socios, operación que no tiene cabida en el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Por tanto, no procederá la aplicación de dicho régimen especial, por lo que se gravarán en la sociedad y socios las rentas derivadas de los hechos imponibles que se pongan de manifiesto en la realización de la operación planteada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83