La exención del artículo 20.1.18.n) LIVA para la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva constituye un concepto autónomo comunitario que no depende de la forma jurídica del prestador, sino de la sustancia de la actividad desarrollada. La gestión exenta comprende la adopción de decisiones sobre inversiones y la administración patrimonial del fondo, conforme a la jurisprudencia TJUE (C-169/04). Los servicios subcontratados para ejecutar el contrato con la Gestora únicamente resultan exentos si se integran orgánicamente en la gestión del fondo; los servicios accesorios o meramente logísticos permanecen sujetos.
Hechos
La consultante es una sociedad limitada que va a suscribir un contrato con una sociedad gestora de Fondos de Pensiones, en virtud del cual asumirá, por delegación de aquella, la función de administración dentro de la actividad de gestión de Fondos de Pensiones. En el cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas está previsto que la consultante subcontrate a su vez con otras entidades el desarrollo de algunas de ellas, sin perjuicio de su sola exclusiva responsabilidad frente a la Gestora del adecuado cumplimiento de los contratos.
Cuestión planteada
- Exención de los servicios prestados por la consultante a la Gestora. Relevancia, a efectos de aplicar la exención, de su forma jurídica.
- Exención de los servicios que la consultante subcontrate con terceros para la ejecución del contrato.
Contestación
1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (B.O.E. de 29 de diciembre), resulta lo siguiente:
"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:
18º. Las siguientes operaciones financieras:
(…)
n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica. "
Este precepto anteriormente suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva.
“Los Estados miembros eximirá las operaciones siguientes: (…)
g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”
Sobre el alcance de la referida exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04). En dicha sentencia se establecen los criterios siguientes, de interés a efectos de la contestación a la consulta planteada:
a) En primer lugar, el Tribunal señala (apartado 38 de la sentencia) que “según reiterada jurisprudencia, las exenciones previstas por el artículo 13 de la Sexta Directiva constituyen conceptos autónomos del Derecho Comunitario que deben definirse para toda la Comunidad y que tienen por objeto evitar que se produzcan divergencias de un Estado miembro a otro a la hora de aplicar el régimen del IVA”. En este sentido considera el Tribunal que cuando el artículo 13.B.d).6 se remite a las definiciones de los Estados miembros lo hace únicamente en cuanto al concepto de “fondos comunes de inversión” (apartado 41 de la sentencia), y no en cuanto al concepto de “gestión” de tales fondos comunes de inversión, el cual constituye un concepto autónomo del Derecho comunitario cuyo contenido no pueden modificar los Estados miembros (apartado 43 de la sentencia y 1 del fallo de la misma).
b) En segundo término, destaca el Tribunal (apartado 53 de la sentencia) que el referido artículo 13.B.d).6 “se refiere a los fondos comunes de inversión, con independencia de su forma jurídica. Por tanto, se hallan comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición tanto los organismos de inversión colectiva que revisten forma contractual, o de “trust”, como aquellos que revisten forma estatutaria.”
c) Seguidamente el Tribunal se plantea el contenido del concepto de “gestión” de fondos comunes de inversión, ya que el citado artículo no lo define, considerando que “procede interpretar esta disposición a la luz de su contexto y los objetivos y la sistemática de la Directiva, atendiendo particularmente a la ratio legis de la exención prevista” (apartados 57 a 59 de la sentencia).
Primeramente, se recuerda el criterio, expuesto en otras sentencias del Tribunal (así, las de 12 de junio de 2003 y de 20 de noviembre del mismo año) de que las exenciones previstas en el artículo 13 de la Sexta Directiva se deben interpretar estrictamente, dado que “constituyen excepciones al principio general de que el IVA se percibe sobre toda prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo”(apartado 60 de la sentencia).
En relación con los fondos comunes de inversión, la sentencia acude al apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 85/611/CEE del Consejo de, 20 de diciembre de 1985, del que resulta que las operaciones de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) consisten en la inversión colectiva en valores mobiliarios de los fondos obtenidos del público. Como señala el apartado 61 de la sentencia “con los capitales que los suscriptores depositan al comprar sus participaciones, los OICVM constituyen y gestionan, por cuenta de éstos y a cambio de una remuneración, carteras de valores mobiliarios”.
Continúa el Tribunal exponiendo que “el objetivo de la exención de las operaciones relativas a la gestión de fondos de inversión prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 6, de la Sexta Directiva, consiste, entre otros, en facilitar a los pequeños inversores la colocación de sus capitales en fondos de inversión. El número 6 de esa disposición tiene por objeto garantizar que el sistema común de IVA sea fiscalmente neutro en cuanto a la opción entre invertir directamente en títulos o recurrir a la intermediación de organismos de inversión colectiva” y de ello deduce que “las operaciones a que se refiere dicha exención son aquellas que son específicas de la actividad de los organismos de inversión colectiva.” (apartados 62 y 63 de la sentencia).
Concluye el Tribunal señalando que en el ámbito de aplicación de la citada exención se hallan comprendidas, “además de las funciones de gestión de cartera, las de administración de los propios organismos de inversión colectiva, como las indicadas en el anexo II de la Directiva 85/611 (anexo introducido por la Directiva 2001/107/CE, de 21 de enero de 2002), bajo el epígrafe “Administración”, que son funciones específicas de los organismos de inversión colectiva. ”(apartado 64 de la sentencia).
d) Por último, en relación con los servicios prestados por un tercero, la sentencia, en referencia al caso específico de prestación de servicios de gestión administrativa y contable de los fondos por un gestor tercero, señala en primer lugar que “como para las operaciones exentas en virtud del artículo 13, parte B, letra d), números 3 y 5, de la Sexta Directiva (sentencia de 5 de junio de 1997, asunto C2/95, apartado 32), la gestión de los fondos comunes de inversión a que se refiere el número 6 del citado artículo se define en función de la naturaleza de las prestaciones de servicios efectuadas, y no en función del prestador del servicio o del destinatario de éste” (apartado 66 de la sentencia)
Por tanto, según el Tribunal, “los servicios de gestión prestados por un tercero se hallan comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 13, parte B, letra d), número 6 de la Sexta Directiva.” Sin embargo, sigue señalando el Tribunal, “para ser calificados de operaciones exentas, en el sentido del artículo 13.B.d) de la Directiva los servicios de gestión administrativa y contable de los fondos prestados por un gestor tercero deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio descrito en ese mismo número 6.” (apartados 69 y 70 de la sentencia).
Se subraya en la sentencia que los servicios prestados deben afectar a los elementos específicos y esenciales de la gestión de fondos comunes de inversión, de forma que una mera prestación material o técnica como la puesta a disposición de un sistema informático no queda cubierta por la exención del número 6 del artículo 13.B).d) de la Directiva. (apartado 71 de la sentencia).
En conclusión, el Tribunal considera que se hallan comprendidos en el concepto de “gestión de fondos comunes de inversión” a que se refiere la reiterada disposición, los servicios de gestión administrativa y contable de los fondos prestados por un gestor tercero si forman un conjunto diferenciado, considerado globalmente, y son específicos y esenciales para la gestión de tales fondos (apartado 72 de la sentencia).
Finalmente, puntualiza el Tribunal que corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si los servicios de que se trata responden a esos criterios (apartado 73 de la sentencia).
2.- Una vez expuestos los criterios sentados por el Tribunal en la referida sentencia relativos a la interpretación del alcance de la exención prevista en el artículo 13.B).d).6 de la Directiva 77/388/CEE, ha de señalarse que, conforme al artículo 1bis 2) de la Directiva 85/611/CEE, se definen las sociedades de gestión como:
“Toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM constituidos en forma de fondos comunes de inversión y/o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM), lo cual incluye las funciones que figuran en el anexo II.”
Por otra parte, el artículo 5.2 de la misma Directiva 85/611/CEE se puede deducir una extensión de la actividad habitual de gestión de fondos comunes de inversión de las entidades gestoras no sólo a los OICVM constituidos conforme a la Directiva, sino también a organismos de inversión colectiva no incluidos en dicha Directiva:
“2. Las sociedades de gestión no podrán ejercer actividades distintas de la gestión de OICVM autorizados con arreglo a la presente Directiva, a excepción de la gestión adicional de otros organismos de inversión colectiva que no estén cubiertos por la presente Directiva y respecto de los cuales la sociedad de gestión esté sometida a supervisión cautelar, pero cuyas participaciones no puedan comercializarse en otros Estados miembros con arreglo a la presente Directiva.
A los efectos de la presente Directiva, la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión englobará las funciones mencionadas de manera no exhaustiva en el anexo II.”
Adicionalmente, el apartado 3 del mismo artículo 5 posibilita que las sociedades de gestión puedan realizar “además de la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión”, previa autorización de su Estado miembro, las siguientes prestaciones de servicios:
“a) Gestión discrecional individualizada de carteras de inversiones, incluidas las pertenecientes a fondos de pensiones, en virtud de un mandato otorgado por los inversores, siempre que tales carteras incluyan uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI (actualmente, tras la derogación de la Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por la Directiva 2004/93/CEE, de 21 de abril, la referencia hay que entenderla efectuada a la Sección C del Anexo I de esta última).
b) Como servicios accesorios:
- Asesoramiento sobre inversiones en uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI;
- custodia y administración de participaciones de organismos de inversión colectiva.
En ningún caso podrá autorizarse a las sociedades de gestión, en virtud de la presente Directiva, a prestar únicamente los servicios mencionados en el presente apartado o a prestar servicios accesorios sin contar con la autorización mencionada en la letra a).”
Por su parte el artículo 5 octies de la Directiva 85/611/CEE contempla la posibilidad de delegación de las funciones de las sociedades de gestión, en los siguientes términos:
“1. En caso de que los Estados miembros permitan a las sociedades de gestión delegar en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que éstos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
a) la autoridad competente deberá ser informada adecuadamente;
b) el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;
c) cuando la delegación se refiera a la gestión de la inversión, el mandato sólo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión cautelar; la delegación deberá ser conforme a los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
d) en los en que el mandato se refiere a la gestión de la inversión y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;
e) no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de la inversión al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;
f) deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorga el mandato;
g) el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se delegan funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato cuando sea en interés de los inversores;
h) habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se delegan, la empresa a la que éstas se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y
i) los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar.
2. Las obligaciones de la sociedad de gestión y del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por el hecho de que la sociedad de gestión delegue funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una sociedad vacía”.
Por último, el Anexo II de la Directiva 85/611/CEE señala lo siguiente:
“Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:
- Gestión de la inversión.
- Administración:
servicios jurídicos y de contabilidad de gestión del fondo;
consultas de los clientes;
valoración y determinación de precios (incluidas declaraciones fiscales);
control de la observancia de la normativa;
teneduría del registro de partícipes;
distribución de rendimientos;
emisión y reembolso de participaciones;
liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados),
teneduría de registros;
- Comercialización”.
3.- En cuanto a la normativa interna, tanto la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1393/2005, de 4 de noviembre, han incorporado las previsiones contenidas en la Directiva 85/611/CEE, anteriormente señaladas.
Por una parte, el artículo 40.1 de la citada Ley conceptúa a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva como “sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión”.
Junto a esta definición, que atribuye a la sociedad gestora las funciones características de la gestión de instituciones de inversión colectiva, el precepto citado (apartados 1 y 2) posibilita que puedan ser autorizadas, además, para la realización de otras actividades, dentro del marco y con las mismas condiciones previstas en el artículo 5.3 de la citada Directiva 85/611/CE.
El artículo 64 del Reglamento de la Ley 35/2003 concreta, también en el marco de las previsiones del Anexo II de la citada Directiva, las actividades relacionadas con la gestión de instituciones de inversión colectiva y establece:
“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la ley, la actividad de gestión de IIC de las SGIIC englobará, entre otras, las siguientes actividades:
a) La gestión de activos.
b) La administración de la IIC. Dentro de esta actividad se entienden comprendidas las siguientes tareas:
1.ª Los servicios jurídicos y contables en relación a la gestión de la IIC.
2.ª Consultas de los clientes, relacionadas con las IIC gestionadas.
3.ª Valoración y determinación del valor liquidativo, incluyendo el régimen fiscal aplicable.
4.ª Control del cumplimiento de la normativa aplicable.
5.ª Llevanza del registro de partícipes o accionistas.
6.ª Distribución, en su caso, de los rendimientos.
7.ª Suscripción y reembolso de participaciones de fondos y, en su caso, adquisición y enajenación de acciones de IIC.
c) La comercialización de participaciones o acciones de la IIC.”
Por lo que se refiere a la posibilidad de delegación de las funciones de la sociedad gestora en el ámbito de la gestión de instituciones de inversión colectiva, esta se regula en el artículo 68 del mismo Reglamento, del que, a los efectos de la consulta planteada cabe destacar lo siguiente:
“1. La delegación de funciones por parte de las SGIIC no limitará su responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa en relación a las actividades delegadas. En ningún supuesto podrá producirse una delegación que implique que la sociedad gestora se convierta en una entidad instrumental o vacía de contenido. En todo caso la delegación estará sujeta a lo dispuesto en los apartados siguientes.
2. Requerirá previa autorización de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la delegación por las SGIIC en una o varias entidades de las actividades de gestión de activos, servicios contables en relación con la gestión de la IIC, valoración y determinación del valor liquidativo y control del cumplimiento de la normativa financiera aplicable. En ningún caso, la SGIIC podrá delegar la totalidad de las funciones en relación con las IIC cuya gestión tenga encomendada.
(…)
3. La entidad o entidades en las que se deleguen las funciones deberán contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones delegadas.
Cuando se delegue la gestión de activos, la entidad deberá ser necesariamente otra SGIIC o aquellas otras entidades habilitadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 64 y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, para realizar en España el servicio de inversión previsto en su artículo 63.1.d) autorizadas para realizar la actividad de gestión discrecional e individualizada de carteras.
(…).
6. En ningún caso se podrá delegar la gestión de los activos, el control del cumplimiento de la normativa financiera aplicable o las funciones de administración en el depositario, a excepción de lo dispuesto en el artículo 84, o en ninguna otra entidad cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la SGIIC o los de los partícipes o accionistas. Tampoco resultará posible delegar tales funciones en la misma entidad en la que el depositario haya delegado la custodia de los activos de la IIC. (…).”
4.- De las previsiones contenidas en el artículo 68 del Reglamento de la Ley 35/2003 se deduce la posibilidad para las entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva de delegar en otra u otras entidades alguna o varias de las funciones que integran la gestión de instituciones de inversión colectiva, siempre que dicha delegación no convierta a la entidad gestora en una mera entidad instrumental o vacía de contenido.
Respecto de la naturaleza de la entidad en la que se deleguen las funciones, el precepto citado sólo exige que se trate de una entidad gestora de instituciones de inversión colectiva o de alguna de las entidades habilitadas por la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988) para realizar la actividad de gestión discrecional e individualizada de carteras, cuando lo que se delegue sea la actividad de gestión de activos.
En consecuencia, cuando lo que se delegue sea la función de administración del artículo 64 del Reglamento de la Ley 35/2003, no se requiere que la entidad en quien se realice la delegación sea de las previstas en el párrafo anterior, sino que podrá tratarse de otra entidad, aunque no reúna tales características, siempre que cuente con la cualificación y capacidad para desempeñar la funciones delegadas, sin perjuicio de la necesidad de autorización de la CNMV respecto de la delegación de algunas de dichas funciones y de las prohibiciones comprendidas en el apartado 6 del mencionado artículo 68.
5.- Por último, a la luz de los criterios sentados por la referida sentencia, no parece ofrecer duda que la prestación de la referida actividad de administración de instituciones de inversión colectiva por una entidad en virtud de delegación de la sociedad gestora, cumpliría la condición de constituir un conjunto diferenciado, considerado globalmente dirigido a realizar funciones específicas y esenciales para la gestión de tales instituciones, por lo que entraría dentro del ámbito de aplicación de la exención del artículo 13.B.d).6 de la Directiva 77/388/CEE.
Sin embargo, es conveniente señalar que la función que se considera exenta del impuesto en virtud del artículo 20.Uno.18º.n) de la Ley 37/1992 es la función de administración en su conjunto (como ocurre con la función de gestión de activos o de la inversión y la función de comercialización), pero no las distintas actividades que ésta pueda englobar. Por tanto, si se delega el conjunto de la administración de una institución de inversión colectiva, la prestación de este servicio global estará exenta. Por el contrario, si lo que se delega son sólo alguna o algunas de las actividades incluidas dentro del concepto de administración, la prestación de dichos servicios estará exenta o no, atendiendo a la naturaleza de los mismos, considerados individualmente. Lo mismo ocurriría en el caso de subdelegación con terceros de ciertas actividades englobadas en la más amplia función de administración.
En consecuencia, en el supuesto planteado en la consulta y de acuerdo con lo expuesto en los puntos anteriores, la prestación conjunta de todos los servicios que integran la actividad de administración de instituciones de inversión colectiva, efectuada por la consultante en virtud de un contrato de delegación con la sociedad gestora de tales instituciones, se engloban dentro del ámbito de la exención regulada en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n) de la Ley 37/1992 y está exenta del Impuesto.
Por el contrario, los servicios aislados que la entidad consultante subcontrate con terceros para la ejecución del contrato de delegación de la función de administración de Instituciones de Inversión Colectiva no se integran dentro del ámbito de la exención antes mencionada, por lo que será preceptivo repercutir el tributo, salvo que resulten exentos en virtud de otro precepto que les resulte aplicable atendiendo a su propia naturaleza.
6- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 20-Uno-18º letra n)