El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) resulta de aplicación a la aportación de participaciones al holding cuando: (i) la operación permite obtener o incrementar la mayoría de derechos de voto en las sociedades receptoras; (ii) los socios residen en territorio español, UE u otro Estado (siempre que los valores recibidos sean de entidad residente en España); (iii) se cumplen los requisitos de accionariado mínimo en la entidad adquirente durante tres años y retención de valores. Los motivos económicos (reorganización patrimonial, simplificación estructural) no se someten a test de propósito negocio en este régimen; la neutralidad fiscal opera automáticamente si concurren los requisitos formales y de residencia, sin evaluación discrecional de legitimidad empresarial.
Hechos
El consultante persona física participa, junto con otros miembros del grupo familiar, de forma directa en el capital de las sociedades A (50%), B (100%), C (80%), D (50%), E (100%), F (100%), G (100%), H (100%), I (100%) y J (100%). No obstante, atendiendo a las participaciones individuales que cada persona física posee en las anteriores entidades, es preciso mencionar que s1 posee en A una participación del 4,58% dentro del 50% señalado. Adicionalmente, el consultante posee el 50,07% del capital social de la entidad K, y su esposa el restante 49,93%. A su vez, la sociedad K participa en el capital social de las entidades A (50%), C (20%) y D (50%). Todas las sociedades mencionadas poseen y explotan bienes inmuebles, pisos, naves industriales y terrenos.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
- Creación de una sociedad HOLDING de la que dependan las sociedades A, B, C, D, E, F, G, H, I y J.
- Operación de canje de valores por aportación de las participaciones en las sociedades A, B, C, D, E, F, G, H, I y J, por parte de las personas físicas a la sociedad HOLDING.
- Operación de escisión parcial, en virtud de la cual, la sociedad K escindirá sus participaciones en las entidades A, C y D a la entidad HOLDING.
- Operación de fusión de las entidades H, I y J. Mediante este proceso de fusión, se pretende centralizar en la figura de la sociedad resultante NEW1, o de cualquiera de las sociedades mencionadas que ejerciera de absorbente, la actividad de promoción inmobiliaria y el arrendamiento de naves industriales y terrenos, simplificando significativamente la estructura jurídica y organizativa del grupo, agrupando los activos en una sola entidad.
- Operación de fusión de las entidades A, B, C, D, E, F y G. Mediante este proceso de fusión, se pretende centralizar en la figura de la sociedad resultante NEW2, o de cualquiera de las sociedades mencionadas que ejerciera de absorbente, la actividad de arrendamiento de pisos, simplificando significativamente la estructura jurídica y organizativa del grupo, agrupando los activos en una sola entidad.
Estas operaciones se pretenden realizar con la siguiente finalidad:
- Racionalizar las actividades del grupo familiar mediante la centralización y coordinación de las actividades actuales y futuras, estableciendo, asimismo, un centro de decisión estable e independiente de sus participadas.
- Conseguir la separación total de la gestión de las dos actividades empresariales diferentes, con autonomía plena, la mayor racionalización de las actividades en términos de eficiencia, competitividad, estructura financiera apropiada, así como la mejora de la gestión empresarial.
- Agrupar los activos de inversión del grupo en dos sociedades, consiguiendo un notable incremento de los fondos propios, mejorando la efectividad frente a terceros y especialmente de cara a las entidades financieras, a efectos de obtener la financiación necesaria y en mejores condiciones económicas, asegurando una estabilidad financiera y de tesorería.
- Obtener una gestión más planificada, con reducción de costes, optimizando los recursos de las sociedades que intervienen al unir sus estructuras comerciales y productivas. Se espera que las fusiones supongan un ahorro de costes en el desarrollo de la actividad económica contemplada en su conjunto, al concentrar los recursos y evitar la dispersión de coste, contabilidades y personal, evitando la ineficacia en términos de gestión, de gastos y frente a terceros.
- Poder abordar, habida cuenta de la coyuntura económica actual, agrupando el patrimonio mobiliario e inmobiliario del grupo familiar, proyectos económicos que actualmente serían de inviable realización por falta de medios y recursos financieros para ello.
- Facilitar con la simplificación de la estructura empresarial, los acuerdos societarios y de sucesión familiar en las sociedades.
Cuestión planteada
Si a las operaciones de reestructuración planteadas les resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos expuestos se pueden considerar como válidos a efectos de aplicar el citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, la consulta plantea crear una sociedad HOLDING, a la que los socios personas físicas aportarán sus participaciones en las entidades A (50%), B (100%), C (80%), D (50%), E (100%), F (100%), G (100%), H (100%), I (100%) y J (100%).
En relación a la aportación no dineraria de las participaciones en las sociedades B, C, E, F, G, H, I y J, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad HOLDING adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades B, C, E, F, G, H, I y J) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, que con independencia de la residencia de los socios aportantes las entidades aportadas parecen ser residentes en territorio español, y siempre que la entidad HOLDING, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la aportación del 50% del capital social de las entidades A y D, puesto que no conferiría a la entidad HOLDING la mayoría de los derechos de voto en las mismas, no siendo posible aplicar la definición de canje de valores establecida en el artículo 83.5 del TRLIS, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, salvo para la aportación de la participación que s1 posee en A, por ser inferior al 5%, el resto de aportaciones de participaciones en dichas entidades se podrán acoger al régimen especial siempre que cumplan la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito. En primer lugar, tanto las sociedades A y D, cuyas participaciones se aportan, como la entidad HOLDING, beneficiaria de la aportación, parecen ser residentes en territorio español. Asimismo, cada uno de los socios aportantes, salvo s1, aportan una participación, en el capital social de A y D, superior al 5%. Así pues, en la medida en que dichas participaciones hayan sido poseídas de manera ininterrumpida desde hace más de un año, que a las sociedades A y D no les resulten de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c.1º del TRLIS, es decir, que no les sea de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresa, ni tengan por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, ni cumplan los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS, y siempre que una vez realizada la aportación, los socios aportantes participen en los fondos propios de la entidad beneficiaria en un porcentaje superior al 5%, a dicha operación de aportación no dineraria le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Sin embargo, la aportación de la participación que s1 posee en A, puesto que no se puede acoger al régimen especial de neutralidad fiscal, las rentas que pudieran ponerse de manifiesto quedarán sometidas al régimen general de tributación, en los términos establecidos en el artículo 15 del TRLIS.
A continuación, pretenden realizar una operación de escisión parcial, en virtud de la cual, la sociedad K escindirá sus participaciones en las entidades A (50%), C (20%) y D (50%) a la entidad HOLDING. Al respecto, el artículo 83.2 del TRLIS establece que:
“2. 1º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) (…)
b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.
c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
Por su parte, el artículo 83.4 del TRLIS establece que
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por una rama de actividad o por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Las participaciones (mayoritarias y minoritarias) en entidades, en ningún caso, pueden conformar una rama de actividad diferenciada, dado que la dirección y gestión de participaciones en otras entidades no constituye, el desarrollo de una actividad económica, por lo que los bloques patrimoniales integrados por las participaciones en entidades no constituirán rama de actividad, a efectos de lo dispuesto en el artículo 83.4 del TRLIS. Por tanto, la operación de escisión parcial planteada no cumpliría la definición recogida en el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS.
Dado que la operación analizada no tiene cabida en la definición de escisión parcial del 83.2.1º.b) del TRLIS, cabe plantearse si cumple la definición de operación de escisión parcial financiera. A estos efectos, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS exige que las participaciones que se transmitan confieran la mayoría del capital social. En el supuesto concreto planteado, las participaciones que se pretenden transmitir son participaciones minoritarias, puesto que el porcentaje que la entidad transmitente posee en las sociedades A, C y D, no es superior al 50%, por lo que no cumplen con la definición del artículo 83.2.1º.c) del TRLIS.
Puesto que la escisión de participaciones minoritarias no puede subsumirse en los presupuestos de hecho recogidos en el artículo 83.2.1º, letras b) o c), del TRLIS, dicha transmisión no podrá acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal, por lo que las rentas que pudieran ponerse de manifiesto con ocasión de la transmisión de las participaciones minoritarias quedarán sometidas al régimen general de tributación.
Y en último lugar, plantean realizar dos operaciones de fusión. Por un lado la fusión de las entidades H, I y J, siendo la entidad absorbente una de ellas, o una entidad de nueva constitución (NEW1). Y por otro la fusión de las entidades A, B, C, D, E, F y G, actuando como absorbente una de ellas, o una entidad de nueva creación (NEW2).
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, en la medida en que las operaciones planteadas se realicen en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplan lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad racionalizar las actividades del grupo familiar mediante la centralización y coordinación de las actividades actuales y futuras, estableciendo, asimismo, un centro de decisión estable e independiente de sus participadas; conseguir la separación total de la gestión de las dos actividades empresariales diferentes, con autonomía plena, la mayor racionalización de las actividades en términos de eficiencia, competitividad, estructura financiera apropiada, así como la mejora de la gestión empresarial; agrupar los activos de inversión del grupo en dos sociedades, consiguiendo un notable incremento de los fondos propios, mejorando la efectividad frente a terceros y especialmente de cara a las entidades financieras, a efectos de obtener la financiación necesaria y en mejores condiciones económicas, asegurando una estabilidad financiera y de tesorería; obtener una gestión más planificada, con reducción de costes, optimizando los recursos de las sociedades que intervienen al unir sus estructuras comerciales y productivas. Se espera que las fusiones supongan un ahorro de costes en el desarrollo de la actividad económica contemplada en su conjunto, al concentrar los recursos y evitar la dispersión de coste, contabilidades y personal, evitando la ineficacia en términos de gestión, de gastos y frente a terceros; poder abordar, habida cuenta de la coyuntura económica actual, agrupando el patrimonio mobiliario e inmobiliario del grupo familiar, proyectos económicos que actualmente serían de inviable realización por falta de medios y recursos financieros para ello; y facilitar con la simplificación de la estructura empresarial, los acuerdos societarios y de sucesión familiar en las sociedades. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 94 y 96.2