La fusión inversa puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando: (i) cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009; (ii) se ajusta a la definición fiscal del artículo 83.1.a) del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, compensación máxima 10%); (iii) no concurren los supuestos de rechazo del artículo 96.2 (fraude o evasión fiscal, ausencia de motivos económicos válidos). La neutralidad fiscal de la operación —incluyendo la no integración en base imponible de rentas derivadas del artículo 89.4— depende del cumplimiento cumulativo de estas condiciones.
Hechos
La entidad consultante T, residente en España, y sometida a normativa común es una sociedad holding. Su activo está fundamentalmente compuesto por una participación del 35,84% en la entidad operativa S, domiciliada en Vizcaya.
S pertenece esencialmente a los miembros de dos ramas familiares, descendientes de dos hermanos, los cuales poseen sus participaciones en la sociedad S, bien a título personal bien a través de entidades holding, las cuales agrupan distintos miembros de cada rama familiar.
En particular, la sociedad T está participada en un 51,68% por personas físicas y el resto por personas jurídicas, perteneciendo, en último término, a partes iguales, a 6 hermanos (y los dos hijos de uno de ellas) que forman una de las ramas familiares.
Es política de la entidad S distribuir dividendos con carácter anual a sus socios. Por su parte T, distribuye a su vez dichos beneficios a sus socios en el propio ejercicio de su percepción. Adicionalmente, S, dentro de su política de facilitar un mecanismo de liquidez a los accionistas, está obligada a adquirir sus propias acciones de los accionistas o grupos familiares que así lo deseen, siguiendo determinadas reglas de funcionamiento interno.
En la actualidad, se está planteando la posibilidad de llevar a cabo una fusión inversa en virtud de la cual la entidad S absorbería a la entidad consultante T, atribuyendo a sus socios las acciones recibidas como consecuencia de la referida fusión. Dicha operación está siendo igualmente planteada por parte de la entidad holding que aglutina la participación en S de la otra rama familiar.
La fusión inversa planteada se llevaría a cabo con la finalidad de crear nuevas mayorías de voto interfamiliares, que con la actual estructura no resultan posibles, de cara al próximo traspaso generacional; acercar el voto al accionista último, dada la dificultad de obtener consensos en sede de T, con el fin de facilitar el ejercicio ordinario del derecho de voto en S; permitir el acceso individual por parte de los accionistas últimos a los mecanismos de liquidez previstos por S, así como anticipar la percepción del dividendo por parte del accionista último; reducir costes de estructura vía simplificación y racionalización de la actual estructura jurídica accionarial.
La entidad consultante no cuenta con bases imponibles negativas ni créditos fiscales significativos pendientes de aplicar.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación de fusión inversa planteada puede acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría con la finalidad de crear nuevas mayorías de voto interfamiliares, que con la actual estructura no resultan posibles, de cara al próximo traspaso generacional; acercar el voto al accionista último, dada la dificultad de obtener consensos en sede de T, con el fin de facilitar el ejercicio ordinario del derecho de voto en S; permitir el acceso individual por parte de los accionistas últimos a los mecanismos de liquidez previstos por S, así como anticipar la percepción del dividendo por parte del accionista último; reducir costes de estructura vía simplificación y racionalización de la actual estructura jurídica accionarial. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 y 96-2-