La operación se acoge al régimen especial de aportaciones no dinerarias del artículo 94 TRLIS si concurren: (i) la entidad receptora es residente en España o dispone de EP permanente afecto; (ii) los aportantes alcanzan post-aportación participación mínima del 5% en fondos propios; (iii) tratándose de personas físicas que aporten acciones/participaciones, la entidad participada es residente español, carece de calificación de patrimonialiedad (artículo 116 TRLIS), no está sujeta a regímenes especiales de agrupaciones de interés económico o uniones temporales, y las participaciones representan mínimo 5% de fondos propios mantenidas ininterrumpidamente durante el año anterior a la formalización. La conclusión depende de acreditación de estos presupuestos fácticos en la operación concreta.
Hechos
Los consultantes son tres hermanos A, B y M que poseen, junto con su madre F participación en diversas entidades mercantiles, junto con otros grupos de socios. Dichas entidades están dedicadas a la hostelería. El porcentaje de participación directa e indirecta de la familia en las referidas entidades es conjuntamente del 25%. En concreto los porcentajes de participación son:
-En la entidad Q, entidad que explota un establecimiento hotelero la persona física A, M y la consultante disponen del 8,33%, cada una, y la persona física F el usufructo, ascendiendo el porcentaje de participación total al 25%.
-En la entidad H, entidad que explota un establecimiento hotelero y es la propietaria de un 5,8% del capital social de la entidad E que es propietaria y explota un complejo de apartamentos. La persona física A, M y la consultante ostentan 8,33%, cada una, y la persona física F el usufructo, ascendiendo el porcentaje de participación total al 25%.
-En la entidad S, es una sociedad propietaria de dos inmuebles, además es titular de un 24,19% del capital social de la entidad E y de un 33% del capital social de la entidad X que también explota un complejo de apartamentos. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
-La entidad L, es una sociedad propietaria establecimientos turísticos, además esta sociedad es propietaria de un 20,32% del capital social de la entidad E. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
-La entidad A es una entidad propietaria y explotadora de un complejo hotelero, además esta sociedad es propietaria del 24,19% de la entidad E y de un 33% de la entidad X. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
-La entidad P es propietaria de un complejo hotelero, además es propietaria del 14,51% del capital social de la entidad E, del 34% del capital social de la entidad B y del 40% del capital social de la entidad H. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
-La entidad G, es una entidad dedicada a la prestación de servicios de tipo comercial, de gestión, administrativos y técnicos al conjunto de sociedades. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
-La entidad U es propietaria de unos apartamentos. El porcentaje de participación de la persona física A, M y la persona física consultante asciende al 8,33%, cada una, ostentado la persona física F el usufructo.
En la mayor parte de las entidades mencionadas más de la mitad del activo está constituido por bienes inmuebles.
Los consultantes se plantean realizar una operación de aportación no dineraria, mediante la cual aportarían a una sociedad de nueva creación las participaciones que poseen en las entidades Q, H, S, L, A , P, G y U.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Unificar en la entidad de nueva creación la titularidad y gestión de todas las participaciones en las diferentes sociedades, ocho en total, con lo que la misma cumpliría la función de holding, con el objetivo de mejorar el desarrollo y la coordinación de la dirección empresarial.
-Facilitar la financiación propia de las diferentes entidades, de tal manera que se facilite la circulación de capitales desde las sociedades que generen beneficios a aquellas sociedades con necesidades financieras, sin el encarecimiento que supone el coste fiscal del reparto.
-Facilitar a las distintas sociedades dependientes la captación de recursos financieros de entidades de crédito, al reforzar la solvencia de su socio-accionista.
-Facilitar la unificación de políticas y estrategias a través de la entidad holding, lo que se entiende que aporta estabilidad al negocio a largo plazo frente a la división de la propiedad de las participaciones del Grupo familiar entre sus diferentes miembros.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
Del escrito de consulta, parece desprenderse que las personas físicas A, M y el consultante ostentan la nuda propiedad de las participaciones señaladas en el escrito de consulta, por lo que en esta contestación se va a partir de esa presunción.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
En el supuesto concreto planteado, las personas físicas A, B y M se plantean aportar, a una sociedad de nueva creación, sus respectivas participaciones en las entidades Q, H, S, L, A, P. G y U.
A estos efectos, cabe señalar que el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que en el caso de usufructo de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. El ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposición contraria a los estatutos, al nudo propietario.
De lo que deriva que los derechos de voto permanecen en la figura del nudo propietario, de tal manera que es éste el que puede transmitir los mismos a una entidad. Es decir, el derecho a participar en la operación de aportación no dineraria objeto de consulta, corresponde a los nudos propietarios y no al usufructuario al tener la cualidad de socio.
En virtud de lo anterior, corresponderá al nudo propietario o al pleno propietario llevar a cabo la aportación de su derecho a la sociedad de nueva creación y no al titular del derecho de usufructo, por lo que la aportación de los derechos de usufructo que la persona física F ostenta sobre las acciones de las entidades Q, H, S, L, A, P, G y U no podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la nuda propiedad, estas 3 personas físicas participan cada una en el 8,33 % del capital social de cada una de las entidades señaladas. No existe información en el escrito de consulta acerca del período de posesión de dichas participaciones en cada una de las personas físicas aportantes.
Adicionalmente, de los hechos manifestados en el escrito de consulta se desprende que las entidades participadas Q, H, A y G son entidades operativas. Respecto de las entidades S, L, P y U no existe información suficiente para que este Centro Directivo pueda pronunciarse acerca del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 94.1, letra c) 1º del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. En el supuesto planteado, se desconoce si cada una de las personas físicas aportantes participarán, en el capital de la sociedad de nueva creación, en al menos un 5%.
En definitiva, en la medida en que las aportaciones realizadas por la consultante y las personas físicas A y F, cumplan todos y cada uno de los requisitos previamente analizados, las mencionadas aportaciones no dinerarias planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a la situación de la usufructuaria, en el caso de que en el título constitutivo del usufructo no se hubiera establecido la extinción del mismo como consecuencia de la operación y la usufructuaria conservara sus derechos económicos con la diferencia de la simple modificación del activo subyacente en el usufructo, el principio de neutralidad que inspira el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS determina que ninguno de los titulares de los derechos de las acciones se vean afectados fiscalmente por la aportación de las mismas, esto es, tanto el nudo propietario como el usufructuario.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de unificar en la entidad de nueva creación la titularidad y gestión de todas las participaciones en las diferentes sociedades con el objetivo de mejorar el desarrollo y la coordinación de la dirección empresarial, facilitar la financiación propia de las diferentes entidades, facilitar a las distintas sociedades dependientes la captación de recursos financieros de entidades de crédito y facilitar la unificación de políticas y estrategias a través de la entidad holding lo que se entiende que aporta estabilidad al negocio a largo plazo frente a la división de la propiedad de las participaciones del Grupo familiar. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 94 y 96