El artículo 14.1.h) TRLIS es de aplicación a los gastos financieros del préstamo subordinado otorgado por S a la consultante para financiar la adquisición de participaciones en A y B, por concurrir los requisitos objetivos (deuda intragrupo conforme art. 42 CCom, destinada a adquisición de participaciones en entidades del grupo). La deducibilidad depende de que la consultante acredite motivos económicos válidos para la operación de reestructuración; en ausencia de tales motivos, la restricción se aplicaría únicamente a los intereses atribuibles a la parte del préstamo destinada a la adquisición de participaciones (A y B), no a la porción afecta a la adquisición de la posición acreedora en préstamos de proyecto, que escapa al supuesto de hecho del precepto.
Hechos
La entidad consultante, sociedad española, tiene por objeto social la promoción, realización, conservación y explotación de cualesquiera infraestructuras de transporte en régimen de concesión administrativa, que se podrán desarrollar directa o indirectamente, en este último caso participando en el capital social de entidades que desarrollen el mismo o análogo objeto social; y la administración de valores emitidos por las entidades participadas.
Actualmente la entidad consultante es propietaria del 89% de las acciones representativas del capital social de una sociedad A, y del 100% de las acciones representativas del capital social de una sociedad B, las sociedades concesionarias.
La sociedad A es concesionaria de las concesiones públicas objeto del contrato de concesión de obra pública para la reforma, conservación y explotación de tramos de una carretera suscrito en 2005.
La sociedad B es concesionaria de las concesiones públicas objeto del contrato mixto de concesión para la construcción, explotación y conservación del tronco de una autovía y construcción de accesos y enlaces suscrito en 1999.
Asimismo la entidad consultante es titular (como acreedor) del préstamo subordinado que fue otorgado por una sociedad S a favor de la sociedad A en virtud de contrato de fecha 20 de enero de 2010 y del préstamo subordinado otorgado a favor de la sociedad B en virtud de contrato de fecha 13 de diciembre de 2004, del que la sociedad S era titular como acreedora, en virtud de aportación no dineraria en la asunción de nuevas participaciones sociales emitidas por la sociedad S en el aumento de capital que consta en escritura pública de 11 de noviembre de 2009, destinados a financiar las infraestructuras públicas ejecutadas por las sociedades A y B en cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos de concesión antes citados (denominados los préstamos de proyecto).
La entidad consultante adquirió las acciones representativas del capital social de las sociedades A y B y los préstamos de proyecto en el marco de un proceso de restructuración de la participación accionarial que la sociedad S ostentaba en ambas entidades. Dicha restructuración se produjo en el marco de un proceso más amplio de restructuración financiera del grupo de sociedades al que pertenecía la sociedad S. La finalidad de dicha restructuración fue dar entrada a un socio financiero minoritario que contribuyese, con nuevos recursos, a la gestión de ambas concesiones y al desarrollo de nuevos proyectos, permitiendo al mismo tiempo a la sociedad S mantener una participación significativa de sus participaciones sobre las sociedades A y B.
Con fecha 12 de mayo de 2010 se elevó a público el documento privado de compraventa, mediante el cual una entidad de derecho holandés y residente fiscal en holanda, la entidad H, se comprometía, sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, a adquirir el 49% de las participaciones sociales de la entidad consultante (sociedad a dicha fecha aún pendiente de constituir) y de determinado préstamo que se mencionará más adelante. La entidad H pertenece a una entidad de derecho inglés y residente fiscal en Reino Unido, la entidad E. La entidad E gestiona un fondo de inversión especializado en la gestión de inversiones a largo plazo en infraestructuras, estando interesada en estudiar y potencialmente invertir junto a la sociedad S en otros proyectos.
Con fecha 27 de mayo de 2010, la sociedad S constituyó la entidad consultante a efectos de dar cumplimiento al contrato de compraventa antes citado.
Con fecha 20 de julio de 2010 tuvo lugar el proceso de restructuración antes mencionado y consistió en la transmisión por parte de la sociedad S a la consultante de la titularidad de todas las acciones de las sociedades A y B que le pertenecían, así como su posición contractual en los préstamos de proyecto de los que la sociedad S era acreedor y las sociedades A y B, respectivamente, deudoras.
Dicha transmisión se realizó en virtud de los siguientes títulos:
- Respecto del 29,38% de las acciones representativas del capital social de la sociedad A y del 53,26% de las de la sociedad B de las que era titular la sociedad S, en virtud de la suscripción por la sociedad S del aumento del capital en la entidad consultante mediante aportación no dineraria de los porcentajes de participación citados. Dicha aportación no dineraria no se acogió al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, habiendo integrado la sociedad S en su base imponible, por lo tanto, las ganancias derivadas de la transmisión de las participaciones que hasta la fecha ostentaba sobre las sociedades A y B.
- Respecto del restante 59,62% de las acciones representativas del capital social de la sociedad A y del restante 46,74% de las de la sociedad B de las que era titular la sociedad S, así como del 100% de la participación en la posición acreedora bajo los préstamos de proyecto, en virtud de sendos contratos de compraventa y cesión, respectivamente. Para financiar el pago del precio de esta compraventa y esta cesión, la sociedad S otorgó a la entidad consultante un préstamo subordinado (préstamo subordinado a la consultante).
En unidad de acto con la restructuración descrita, la entidad H adquirió de la sociedad S el 49% de las participaciones en el capital social de la entidad consultante y el 49% de su posición acreedora bajo el préstamo subordinado antes citado.
La entidad consultante y las sociedades A y B tributan bajo el régimen de consolidación fiscal desde el 1 de enero de 2011.
Como consecuencia de las operaciones de restructuración y de transmisión antes citadas, el ratio de deuda/capital en la entidad consultante a la fecha de la transmisión del 49% de sus participaciones por parte de la sociedad S a la entidad H eral del 75%/25%. En la actualidad, considerando los intereses devengados que han sido capitalizados, dicho ratio sería 75,4%/24,6%.
Todas las operaciones descritas se han realizado sobre la base de los siguientes motivos económicos:
- La restructuración de la situación financiera por parte del grupo de la sociedad S, realizada con la finalidad de reducir sus ratios de endeudamiento, obtener nuevos recursos y fortalecer su posición financiera.
- La agrupación de las sociedades concesionarias bajo una sociedad holding común incrementaba el tamaño de la operación, lo que los hacía más atractivos para los inversores internacionales, ya que la transmisión separada de porcentajes minoritarios en las sociedades concesionarias podía suponer una barrera de entrada para este tipo de inversores, que se veían desincentivados para materializar la inversión por el pequeño volumen de la misma.
De hecho, los estatutos reguladores del fondo de inversión que gestiona la sociedad E contemplan que el fondo no puede realizar inversiones por debajo de un umbral mínimo, que no se veía cumplido si las sociedades concesionarias se hubiesen adquirido de forma separada y no agrupadas como un proyecto único, en atención al objeto de los contratos concesionales.
- La mejora en la gestión tanto financiera como operacional de las sociedades concesionarias a través de la sindicación en la entidad consultante de la participación que la sociedad S y la entidad H tienen en las mismas. En este sentido, la entidad consultante ha procedido a renovar la composición de sus consejos de administración y al nombramiento de altos directivos de las sociedades A y B, lo que ha supuesto que para el ejercicio de dichos cargos se haya designado a personas que poseen una amplia experiencia y conocimiento de los sectores concesional y financiero, así como en las prácticas internacionales relativas a la gestión de los negocios desarrollados por las sociedades A y B. Asimismo ha permitido realizar análisis conjuntos de las problemáticas comunes que afectan a las sociedades A y B y la toma conjunta de decisiones a nivel de la entidad consultante y su posterior implantación en las sociedades A y B, con las consiguientes economías de escala y eficiencia.
- La utilización de la entidad consultante como plataforma común de inversión de futuros proyectos, permitiendo obtener mejores condiciones de financiación para el desarrollo de dichos proyectos, tal y como prevé su objeto social.
Cuestión planteada
Si los efectos de la nueva letra h) incorporada al artículo 14.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades son de aplicación a los gastos financieros derivados del préstamo subordinado a la entidad consultante, y si en el caso de que dicho artículo 14.1.h) fuese de aplicación, si los motivos citados pueden considerarse motivos económicos válidos en los términos de dicho artículo.
En caso de que los motivos económicos expuestos no se considerases suficientes, a qué parte de los intereses devengados por el préstamo subordinado a la consultante se aplicarían las restricciones a su deducibilidad fiscal, teniendo en cuenta que en su origen el préstamo subordinado a la consultante iba destinado no solo a financiar la adquisición de las participaciones en las sociedades A y B transmitidas por la sociedad S sino también a la adquisición de la posición acreedora en los préstamos de proyecto inicialmente concedidos por la sociedad S a las sociedades concesionarias.
Contestación
El artículo 14.1.h) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
(…)
h) Los gastos financieros devengados en el período impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones.”
En el escrito de consulta se plantea la aplicación de este artículo 14.1.h) del TRLIS en la restructuración llevada a cabo por la sociedad S, se supone que sociedad española, que consistió en la transmisión por parte de la sociedad S a la entidad consultante por ella constituida, de la titularidad de todas las acciones de las sociedades A y B que le pertenecían, así como su posición contractual en los préstamos de proyecto de los que la sociedad S era acreedor y las sociedades A y B, respectivamente, deudoras. Dicha transmisión se produjo, para una parte de las acciones de cada una de las dos sociedades, en virtud de la suscripción por la sociedad S del aumento del capital en la entidad consultante mediante aportación no dineraria y para la otra parte de las acciones de cada una de las dos sociedades así como del 100% de la participación en la posición acreedora bajo los préstamos de proyecto, en virtud de sendos contratos de compraventa y cesión, respectivamente, para cuya financiación la sociedad S otorgó a la entidad consultante un préstamo subordinado. A su vez, la entidad holandesa H, adquirió a la sociedad S el 49% de las participaciones de la entidad consultante y el 49% de su posición acreedora en el préstamo subordinado a la entidad consultante.
En aplicación del artículo 14.1.h) del TRLIS antes transcrito, en la medida en que la deuda se produzca con una entidad del grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y la misma se destine a la adquisición, a otra entidad del grupo, de participaciones de otra sociedad, podría resultar de aplicación la restricción señalada en el artículo 14.1.h) del TRLIS, salvo que, como se señala en el mismo, el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de la operación.
En el caso concreto planteado, la deuda de la entidad consultante se tiene, en un 51%, con la sociedad S, que en ese momento ostenta una participación del 51% en su capital social, con lo que sería una entidad del grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, y el préstamo se destina a la adquisición a la sociedad S, de parte de las participaciones que esta última tenía en las sociedades A y B, así como del 100% de la participación en la posición acreedora en los préstamos de proyecto inicialmente concedidos por la sociedad S a las sociedades A y B.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1.h) del TRLIS, la restricción en la deducibilidad de los gastos financieros que el mismo contiene resultaría aplicable, en su caso, únicamente a los gastos financieros derivados de la parte de la deuda destinada a la adquisición de las participaciones de las sociedades A y B, sin que se considere que la adquisición de la posición acreedora en los préstamos de proyecto concedidos a las sociedades A y B se incluya entre los supuestos que contempla el referido precepto, de adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo.
En el escrito de consulta se indica que la entidad consultante adquirió las acciones representativas del capital social de las sociedades A y B en el marco de un proceso de restructuración de la participación accionarial que la sociedad S ostentaba en ambas entidades, que se produjo en el marco de un proceso más amplio de restructuración financiera del grupo de sociedades al que pertenecía la sociedad S, siendo su finalidad dar entrada a un socio financiero minoritario que contribuyese, con nuevos recursos, a la gestión de ambas concesiones y al desarrollo de nuevos proyectos, permitiendo al mismo tiempo a la sociedad S mantener una participación significativa de sus participaciones sobre las sociedades A y B.
En este sentido, los motivos económicos válidos que habrían de concurrir para la realización de las operaciones que determinarían la deducibilidad fiscal de los gastos financieros devengados derivados de deudas con entidades del grupo, requieren que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica al margen de cualquier motivación fiscal, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas desde el territorio español.
A este respecto, en el escrito de consulta se indica que la reestructuración planteada tendría como objetivos la restructuración de la situación financiera por parte del grupo de la sociedad S, realizada con la finalidad de reducir sus ratios de endeudamiento, obtener nuevos recursos y fortalecer su posición financiera; el incremento del tamaño de la operación que se producía con la agrupación de las sociedades concesionarias bajo una sociedad holding común, lo que los hacía más atractivos para los inversores internacionales, ya que la transmisión separada de porcentajes minoritarios en las sociedades concesionarias podía suponer una barrera de entrada para este tipo de inversores, que se veían desincentivados para materializar la inversión por el pequeño volumen de la misma; la mejora en la gestión tanto financiera como operacional de las sociedades concesionarias a través de la sindicación en la entidad consultante de la participación que la sociedad S y la entidad H tienen en las mismas, habiendo procedido la entidad consultante a renovar la composición de sus consejos de administración y al nombramiento de altos directivos en las sociedades A y B, lo que ha supuesto que para el ejercicio de dichos cargos se haya designado a personas que poseen amplia experiencia y conocimiento de los sectores concesional y financiero, así como en las prácticas internacionales relativas a la gestión de los negocios desarrollados por las sociedades A y B, y permitiendo realizar análisis conjuntos de las problemáticas comunes que afectan a las sociedades A y B y la toma conjunta de decisiones a nivel de la entidad consultante y su posterior implantación en las sociedades A y B, con las consiguientes economías de escala y eficiencia; y la utilización de la entidad consultante como plataforma común de inversión de futuros proyectos, permitiendo obtener mejores condiciones de financiación para el desarrollo de dichos proyectos, tal y como prevé su objeto social.
Los motivos alegados permiten determinar la deducibilidad fiscal de los gastos financieros correspondientes al préstamo intragrupo asociado a la adquisición intragrupo de participaciones de las sociedades A y B, en aplicación del artículo 14.1.h) del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 14